LA FORMACIN DE INTERSUBJETIVIDAD Y LA POLITICA CRIMINAL POPULISTA

 

INTERSUBJECTIVITY AND POPULIST CRIMINAL POLICY

 

Juarez Tavares[1]

 

Fecha de recepcin: 27 de agosto de 2020

Fecha de aceptacin: 10 de octubre de 2020

 

Resumen

 

El texto busca conducir una investigacin sobre la relacin entre la formacin de intersubjetividad en una sociedad desigual y el desarrollo de una poltica criminal populista. Para enfrentar el tema, se propone establecer una verificacin del concepto de intersubjetividad, un anlisis modelar del contexto fctico, discutir los conceptos clsicos del populismo penal y su relacin con la realidad e intentar proponer algunas indicaciones sobre la funcin de la dogmtica penal.

 

Palabras clave: intersubjetividad, dogmtica penal, poltica criminal, populismo punitivo, desigualdad.

 

Abstract

 

The text seeks to lead a research into the relationship among the formation of intersubjectivity in an unequal society and the development of a populist criminal policy. To address the issue, it is proposing to establish a verification of the concept of intersubjectivity, to conduct a model analysis of the factual context, to do a discussion about the classical concept of criminal populism and its relationship with the reality and to try to propose some indications on the role of the criminal theory in this context.

 

 

Key words: intersubjectivity, criminal theory, criminal policy, criminal populism, inequality.

 

I.               LAS PROPOSICIONES DE INVESTIGACIN

 

El tema de este artculo se refiere a la formacin de intersubjetividad y su relacin con la poltica criminal populista. En el enfrentamiento del tema ser necesario seguir el siguiente esquema: 1) verificar lo que se puede entender por intersubjetividad en una sociedad confrontada; 2) investigar los datos facticos que fomentan la formacin de esta intersubjetividad; 3) discutir los conceptos de una poltica criminal populista; 4) establecer la relacin entre la formacin de intersubjetividad y la poltica criminal populista; 5) intentar proponer algunas condiciones limitativas a esa poltica en confronto con los datos de la realidad.

 

En general, la formacin de intersubjetividad est asociada a dos parmetros: a) al proceso de cooptacin, engendrado por la capacidad del poder dominante para interferir sobre el comportamiento de los ciudadanos y sus propsitos; b) los datos de la realidad favorables a que los ciudadanos adhieran a la interferencia del poder.

 

II.              LA FORMACIN DE EXPECTATIVAS

 

Cuando se habla de un proceso de formacin de las expectativas de la persona en determinado contexto, no siempre se puede decir que eso sea de exclusiva responsabilidad del Estado. Con las alteraciones que se procesan en el desarrollo de la modernidad, en que el Estado cede a las corporaciones la ejecucin de tareas esenciales, por medio de las privatizaciones en grande escala y la asuncin de contractos de permisin o concesin de servicios, el poder se desplaza del ente pblico al privado. El ejercicio por entidades privadas de actividades propias del Estado, aunque se anuncie como producto del desarrollo social, ir implicar, de cierto modo, un retroceso, movido por el dominio del privado sobre el pblico, y caracterizar a lo que HABERMAS denomina de refeudalizacin de la modernidad. La refeudalizacin de la modernidad implica, desde luego, la confusin entre interese pblico e interese privado, de modo que las personas dejan de ser ciudadanos de un determinado Estado, para incorporar a sus designios los objetivos e intereses de las corporaciones que lo dominan. Si lo privado domina a lo pblico hay

 

necesidad de investigar la base emprica de ese dominio, que no resulta de un simple acto de retrica, sino que es real, que est presente en la vida de las naciones, principalmente despus de la gran depresin de 1873, que derroc a la produccin industrial, y de la crisis de 2008, que hundi los pases productores de petrleo. A pesar de se divulgar que ese dominio de los conglomerados es esencial al desarrollo de la sociedad, ahora en la pandemia del Covid-19 se puede ver ntidamente que ese argumento es falso, porque el dominio del pblico por el privado no fue capaz de contener a los efectos destructivos de la enfermedad, principalmente en Estados Unidos. Est claro que aqu no importa el anlisis econmico de esa evolucin, sino solo sus consecuencias sociales, polticas y jurdicas. Socialmente, se puede ver que las crisis econmicas conllevan un proceso paralelo de marginalizacin social, con la creacin de guetos, favelas y villas miseria y tambin de una poblacin en situacin callejera o sin techo, y campesina sin tierra. Polticamente, la marginalizacin induce a una aguda contradiccin entre las capas de la poblacin, entre los que detentan y los que no detentan las condiciones de supervivencia, entre ricos y pobres, entre marginados y integrados, entre ciudadanos y no ciudadanos. Jurdicamente, ser preciso entender cmo la marginalizacin debe ser tratada en el mbito del derecho penal, que rol puede desempear en la construccin de los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y cmo fortalece la selectividad, cuando sirve de motivacin a una poltica criminal populista.

 

Si en la postmodernidad hay partes de modernidad y partes del feudalismo, que componen la estructura social y poltica de la sociedad sobre una base emprica de desigualdad econmica y jurdica, el anlisis de la formacin de intersubjetividad no puede se alejar de esa base. Por tanto, la formacin de intersubjetividad no puede ser entendida bajo un modelo universal, sino conforme su vinculacin a determinado contexto. Incluso, si la norma debe ser tomada como un mensaje del poder a sus destinatarios, su legitimidad est tambin en la dependencia del contexto de su aplicacin.

 

III.            EL CONTEXTO FCTICO

 

Solo para mostrar como el contexto est sujeto a variaciones, conforme los diversos pases, se puede tomar como punto de arranque su condicin en la sociedad brasilea. Brasil es un pas muy grande, con 8.550.000 Km2, y una poblacin de 220 millones, de

 

conformidad con el censo oficial. Tomando como una amuestra la ciudad de Ro de Janeiro, tenemos una poblacin conferida de 8 millones en la zona urbana, de los cuales 3,5 millones habitan las zonas pobres llamadas de favelas. Con la crisis actual, se estima que habiten las calles de la ciudad cerca de 30 mil personas, que pueden ser los mendigos, los desempleados, los que han decrecido de la escala econmica y los que trabajan lejos de la ciudad y que en ella se quedan por la noche para ahorrar el billete de transporte. Esos son datos de mltiplos institutos censitarios, oficiales y no oficiales, pero confiables. Para se tener otra idea de la relacin entre contexto factico y poder, se puede tomar por base la composicin del poder judicial. De los 220 millones de habitantes, Brasil tiene una poblacin de negros de exactamente 54,5%. A pesar de eso, el Poder Judicial lo tiene solo 1,7 % de jueces negros. Fuera del poder, en todas las actividades humanas de la sociedad brasilea, el tratamiento entre negros y blancos es completamente desigual, incluso en sectores que se dicen ms progresistas. As, la investigacin hecha por la Universidad del Estado de Ro de Janeiro sobre los protagonistas de las pelculas ha demostrado que solo el 2% de los directores, solo el 4% de los guionistas y 0% de los operadores de cameras son negros. Otra investigacin, de la Universidad de Brasilia, indica que solo 10% de los libros escritos en Brasil son atribuidos a autores negros. Afuera de la cuestin racial, segn el censo oficial, solo 8,3% de los pobres aceden a las universidades pblica, y menos de 4% a los institutos privados. Especficamente al sistema carcelario, segn datos del Departamento Penitenciario Nacional, rgano del Ministerio de Justicia, Brasil tiene (datos de marzo de 2020) la tercera poblacin carcelaria del mundo, con 773.151 detenidos, de los cuales 64% son negros, o sea, 494.816 personas.

 

Hay otro dato importante: Brasil tuvo un largo periodo de esclavitud. La esclavitud ha empezado el 1538, con el inicio de la produccin de azcar, y ha terminado el 1888, con la liberacin. Son ms de 350 aos de esclavitud. Para se tener una idea de la formacin brasilea, es importante informar que, desde el censo oficial de 1798, la populacin era constituida de 33,7 % de blancos, 14% de negros libres y 52,3 de negros esclavos. Entonces, cuando se quiere discutir sobre la formacin de intersubjetividad, ese contexto racial y de marginalizacin no puede ser descartado, incluso no puede ser eliminada la relacin entre el poder y la poblacin.  Justo esa relacin entre el poder y la poblacin, especialmente la poblacin pobre y marginalizada, es que sirve de base a su poltica criminal.

 

IV.           LA DEFINICIN DE INTERSUBJETIVIDAD

 

La definicin de intersubjetividad puede comportar variados enfoques, que son muy largos para caber en este texto. Como el objeto tematizado es aqu la relacin entre poltica criminal y los ciudadanos, poco interesa investigar cmo la psicologa, especialmente el psicoanlisis trabaja la formacin de conciencia del nio y cmo esa formacin se proyecta para la fase de la madurez. Importante es, aqu, establecer un concepto de intersubjetividad que pueda ser adecuado a los postulados del derecho. Claro que el derecho por si solo no es capaz de concluir una definicin de intersubjetividad, salvo para aspectos muy especiales en el proceso de imputacin, en cuanto a la nocin de conciencia e intencionalidad. Lo importante es verificar cmo el pensamiento filosfico o sociolgico lo tematiza. Vamos a hacer entonces un rpido recorrido de esos enfoques y despus centrarlos, exactamente, en el escenario jurdico.

 

Primero hay que partir de la idea central de que la intencionalidad es un concepto muy complejo, cuya definicin est bajo la dependencia de la metodologa que se adopte. A pesar de esa dependencia metodolgica, se puede decir que en el fondo toda intersubjetividad tiene que pasar por un proceso de reconocimiento del otro. HUSSERL, en sus Meditaciones Cartesianas, ha intentado indicar como se procesa la intersubjetividad en la fenomenologa. HUSSERL entiende, inicialmente, que el mundo no puede ser otra cosa que nuestra experiencia consciente, o sea, no hay conocimiento all de nuestra experiencia consciente. Pero esa experiencia consciente no es vaca de contenido: es necesariamente intencional. La intencionalidad es que seala la relacin de esa experiencia consciente con los objetos y tambin con los otros. El anlisis fenomenolgico de la intencionalidad conduce a posibilitar el conocimiento del otro, primero como cuerpo fsico y despus como consciencia, una vez concluido que el otro es anlogo a mi.[2] La problemtica fenomenolgica est en que el otro solo tiene existencia, o solo obtiene reconocimiento, cuando sea anlogo a mi, lo que induce a una especie de solipsismo. A medida que el otro es, primero, un cuerpo y que se acerca a mi de ese modo, como un cuerpo, que tiene semejanza conmigo, y solo despus como conciencia por pasar a integrar mi propia

 

experiencia, su emparamiento no conduce al reconocimiento de sus vivencias, que solo pertenecen a este otro. Claro que si el otro solo es reconocido cuando sea anlogo a mi, cuando se ajuste a mi experiencia consciente y no cuando tenga cualidades propias que le pueden caracterizar como otro, este reconocimiento no es un reconocimiento universal, solo vale por mi. En este enfoque, la intersubjetividad, como intercambio de experiencias conscientes, est ligada a ese mecanismo de reconocimiento y, por tanto, solo se conforma de acuerdo con la experiencia del sujeto cognoscente.

 

Por su vez, HEGEL trabaja, en la Fenomenologa del Espritu, de otro modo la relacin entre dos Yos. Si hay la necesidad de se unir ser y pensar, el Yo propio no puede existir sino en funcin del Yo ajeno. Eso conduce a que la formacin de la autoconsciencia solo ser posible por medio del reconocimiento de otra autoconsciencia, por su intervencin. Como dice KOJEVE, el hombre, por ser libre y autnomo, reconoce que los otros son igualmente libres y autnomos. E inversamente solo es libre y autnomo si es libremente reconocido como tal por los otros. El movimiento dialctico es doble; es una interaccin. Es el hombre social, histrico.[3] La intersubjetividad es, as, medio de garantizar que uno se sienta libre y pueda ejercer su libertad, mientras reconozca al otro tambin su libertad. Si la intersubjetividad es la interaccin de otros sujetos individuales, nunca de una autoconsciencia que se proyecta al colectivo, su formacin supone, por tanto, una previa libertad para aceptar lo que se les comunica frente a los otros.

La concepcin dialctica ha tambin influenciado de forma intensa a los pedagogos.  PAULO FREIRE, el ms conocido pedagogo brasileo, teniendo por base sus investigaciones empricas en el mbito de la educacin, ha presentado la formacin de intersubjetividad como consecuencia de la confrontacin entre la consciencia y el mundo, como algo objetivo. En este sentido, estima que la consciencia, como autoconsciencia y consciencia de los otros, solo puede ser comprendida en su unidad dialctica de la subjetividad humana y la objetividad del mundo. Firmando otra interpretacin a la metfora hegeliana sobre la relacin entre seor y esclavo, PAULO FREIRE observa que, en la

 

formacin de la intersubjetividad, el opresor siempre tendr la tendencia de mistificar la realidad para que el oprimido la capte como realidad esttica. Entonces, solo por medio de una consciencia crtica sobre si mismo y el mundo objetivo ser posible llegarse a una consciencia correcta de la realidad y su desmitificacin, no como realidad esttica, sino como realidad transformable. Eso se consigue a medida que se pase a ejecutar un trabajo que corresponda al interese general y no de grupos o a servicio de los opresores. Diversamente de HEGEL que llega a admitir que el trabajo del esclavo libera, porque con ello el esclavo se vuele amo del seor, PAULO FREIRE llama la atencin de que lo nico trabajo liberador es el trabajo humanizante, que es aquel que tiene como consecuencia la desmitificacin de la realidad.[4] El educador tendra, por eso, la misin de desarrollar ese tipo de trabajo que se traduce en el lenguaje que no solo describe los objetos, sino que los pone en confronto dialctico. El confronto dialctico, empero, no puede se alejar de su proyeccin histrica, que seala la comprensin de los actos, de las cosas y del pensamiento. Hay, por tanto, en la formacin de intersubjetividad un desarrollo histrico.

Los estudios de NORBERT ELIAS han demostrado cmo el desarrollo histrico ya viene se formando desde la infancia.[5] Lo mismo lo dicen GOFFMANN, MELTZOFF y MOORE, para quienes los scripts intersubjetivos se forman a partir de la apropiacin mental de las acciones que se transmiten, respectivamente, como enseanza o imitacin.[6] Ms tarde ADORNO ha tambin demostrado la vinculacin de las personas adultas a acciones institucionalizadas, internalizadas en el sujeto desde el mundo de la vida.[7] Cuando alguien se prepara para aprender a manejar, ya ha visto en su niez como su padre o mismo los conductores de mnibus lo hacan, mantenindose a la derecha de las rutas, frenando frente a semforos rojos, atendiendo a la velocidad autorizada y cambiando las marchas en las curvas o en las rampas. Esas acciones institucionalizadas se incorporan en la consciencia para siempre y suelen ser actualizadas en determinados momentos de la vida posterior. La formacin de la intersubjetividad no es, as, el resultado de un acto puro de consciencia.

Aunque la filosofa hegeliana siga un recorrido liberador, no fue suficiente para explicar cmo es posible, en las sociedades complexas, que la vctima de una poltica criminal populista acepte, sin ms, las normas editadas por los victimarios. Desde el segundo WITTGENSTEIN ser posible notar que el lenguaje afecta no solo los objetos, al nominarlos e identificarlos, sino que se corporifica en la autoconsciencia. El significado de las palabras, empero, no es determinado por un acto interno de la consciencia, sino por su uso en determinado contexto, que supone un cambio de expresiones entre los parlantes.[8] En ese sentido, se puede llegar a la conclusin, ya propuesta por AUSTIN, que, si nuestro mundo social es la realizacin de actos de habla,[9] todos esos actos se encierran en un proceso de aceptacin mutua, capaz de generar una relacin intersubjetiva. Eso corresponde a lo que informa CROSSLEY, que toda relacin intersubjetiva deviene de una prctica social de interaccin,[10] que permite concluir que toda persona, por eso mismo, est capacitada a actuar consciente y volitivamente, incluso a proponerse determinados fines en consonancia con la vida de relacin. Eso integra el proceso de socializacin, que tiene por base un sentido de mutuo reconocimiento, como propona KOJEVE e incluso lo propone HONNETH.[11] Aunque fuera de esa versin hegeliana, se puede ver que, para el interaccionismo simblico, la formacin de intersubjetividad est siempre imbricada en un proceso reflexivo, que posibilita los actos de interaccin. Pero lo que pasa con las relaciones entre poltica criminal y aceptacin colectiva no puede ser explicado simplemente por un proceso linear e individualizado. Es preciso comprender que la poltica criminal es expresada por normas jurdicas, bajo condiciones institucionales que establecen su grado de legitimacin a medida que pueden ser aceptadas por sus destinatarios. Las condiciones institucionales determinan, por eso, quien es capaz de hablar y lo que puede hablar, o sea, establecen lmites a los actos. Las condiciones institucionales son tambin acciones, que se dirigen a los ciudadanos y en ellos se internalizan como parte de su vida. Si los actos individuales son delimitados desde afuera y sometidos a una forma de jerarqua, eso demuestra en que todas las situaciones de habla hay roles sociales definidos a los participantes, conforme su posicin en la escala social. La formacin de intersubjetividad no es, entonces, una tarea de parlantes neutros, sino tambin resultado de un poder simblico. Siguiendo a BOURDIEU, podemos decir que el poder simblico est tramado en los textiles de la intersubjetividad.[12]

V.             LA DOGMATICA PENAL Y LA RELACIN INTERSUBJETIVA

            Antes de verificar como esas aproximaciones tericas se presentan en la discusin actual, ser preciso asentar que la dogmtica del derecho penal, desde FEUERBACH, est orientada para trabajar sobre un autor individual.[13] Como lo que interesa es establecer criterios de responsabilidad para un autor o autores, pero todos tomados como individuos y no como colectivos, esos criterios pueden ser trabajados bajo la perspectiva de la causalidad, de la orientacin final, de la relevancia social de la conducta o de la negatividad del resultado, o mismo segn la personalidad. El mtodo no cambia en su substancia, cuando se alteran esos fundamentos. Las discusiones de los tratamientos de la conducta imputable a un autor se mantienen como cuestiones internas sobre la mejor solucin lgica para los hechos, sin cualquiera relacin con sus efectos sociales. Por eso, al derecho penal no importa cmo el poder del Estado puede generar normas de conducta para todos los ciudadanos y de tal forma que sean aceptadas por ellos.

            La extrema especializacin de la dogmtica penal la conduce a un camino muy angosto, que impide cualquiera extensin de la discusin a las bases de legitimacin de las normas. Cuando se trabaja, al revs, con la poltica criminal, esos lmites no pueden impedir que cuestiones dogmticas sean confrontadas con otros aspectos del ambiente social.

 

            Atendiendo a los propsitos de hacer una investigacin sobre la relacin entre poltica criminal populista y la formacin de subjetividad, podemos partir de tres aspectos, que pueden constituir la base hipottica de un trabajo: el primero, a partir del concepto de docilidad, que es manejado por MAX WEBER; segundo, de su concepto de accin estratgica; tercero, de la explicacin sobre la formacin social de intersubjetividad en el capitalismo tardo, que HABERMAS ha trabajado de modo muy percuciente.

 

           

            MAX WEBER, como es conocido, parte en sus escritos de dos bases tericas: el fraccionamiento de los elementos sociales en diversos tipos de investigacin, de un lado, y la accin social, como modelo de relacin intersubjetiva entre personas, de otro lado. Mientras tanto, MAX WEBER ha hecho una exposicin muy clara de lo que llama de docilidad. Dice: La docilidad (Fgsamkeit) frente a la imposicin de rdenes a una o ms personas supone la creencia, en algn sentido, en un poder legtimo de dominacin de los impositores, a medida que no sean decisivos el simple miedo o motivos racionalmente orientados, mas representaciones de legalidad que deben ser tratadas separadamente.[14] 

 

            En complemento, afirma: Normalmente la docilidad frente a rdenes est condicionada, adems, por condiciones de intereses de todos los matices, por una mezcla de tradicin vinculante y representacin de legalidad, a medida que no se trate de estatutos enteramente nuevos. En muchos casos, la accin dcil no es, naturalmente, consciente, sea por fuerza de la costumbre, de convencin o del derecho.[15] 

 

            Por medio del instrumento de los tipos ideales se puede quizs trabajar a la poltica criminal no a partir de sus puras condiciones jurdicas, sino en el sentido de su estructura burocrtica en el Estado moderno. Si, como dice BOURDIEU, la formacin de intersubjetividad est tambin subordinada a la estructura del poder simblico, la burocracia representa en el Estado moderno, por su aparente neutralidad y vinculacin al interese pblico, el instrumento adecuado a imponer rdenes a los ciudadanos, que las aceptan en la creencia de que sean todas legitimas y destinadas a su proteccin. La burocracia sirve, en este sentido, para camuflar los objetivos latentes de una poltica criminal populista.

 

            En atencin a la marginalizacin social, el concepto de accin estratgica puede formular otra solucin para hechos que son cometidos por marginalizados, sin que esos puedan ser involucrados en la proteccin de bienes jurdicos. Una poltica criminal populista no puede apartarse del concepto de accin estratgica como accin social. Aunque ella suponga la relacin de los ciudadanos bajo la admisin de una vida harmnica, sus fines

 

 

estratgicos no pueden ser extrados de una estrategia formal, que se extiende a todas las acciones individuales.

 

            Bajo el enfoque de la relacin de causalidad, la formacin de intersubjetividad es tratada como producto de una relacin individual. A medida que la accin social no sea un producto de propia voluntad, sino tambin un efecto de relaciones estratgicas, que impregnan a todas las sustancias sociales, se abre un campo muy fructfero para medidas burocrticas estratgicas, que corresponden a las acciones practicadas por los ciudadanos. En este punto, en que la burocracia aparece impersonalmente y su poltica estratgica alcanza los ciudadanos, se produce una intersubjetividad asimilada por el poder. Los ciudadanos, entonces, se sienten como normales destinatarios de tal poltica, que en principio ser conducida en provecho de su propia vida. El fraccionamiento de la estructura del Estado en una formacin burocrtica, en el sentido que MAX WEBER ha concebido como tipos ideales, posibilita que la investigacin no se vea limitada solamente sobre acciones individuales, sino que se extienda a una formacin social con todas sus condiciones y factores. Para definir a una poltica criminal, se necesita, empero, tambin de la nocin de poder.

 

            Todava MAX WEBER sobre el poder explica muy claramente: En trminos de definicin, se debe llamar de poder a la chance de conseguir obediencia para rdenes especificas o para todas las rdenes por parte de un grupo determinado de personas. No, por tanto, cualquiera especie de chance de ejercer poder e influencia sobre otras personas. El poder (la autoridad) en este sentido puede tener por base, en hechos concretos, diversos motivos de docilidad: desde una costumbre ms fuerte hasta ponderaciones racionales.  Un mnimo querer hacia la obediencia, entonces, interese (externo o interno) a la obediencia, pertenece a cualquiera genuina relacin de poder.[16]

 

            Cuando es exigido un mnimo determinado de obediencia, el interese por la obediencia, se necesita investigar donde el interese de la mayora se sita bajo una indeseable y reactiva poltica criminal.

 

           

            Hay muchas explicaciones sobre esos temas, que la criminologa ya ha desarrollado con base a variadas escuelas. Aunque la criminologa tenga ofrecido buenas exposiciones, intento aqu vincular la discusin a otra base terica. An siguiendo a MAX WEBER podemos conducir la investigacin a otro sector, no al sector de la ciencia del derecho penal, tampoco de la criminologa, sino del propio Estado y su poltica pblica. MAX WEBER ha sealado que el poder, para que sea eficaz, supone una confianza en su poltica de gobierno. Esta poltica puede cooptar las personas por medio de las costumbres, afectos, intereses y motivos ideales. Est claro, empero, para que eso sea alcanzado, el poder necesita de otro medio: un sistema eficiente de comunicacin, que pueda conducir a las personas al ncleo de esa poltica estatal. En este punto se interpone tambin la cuestin de cmo el poder puede conducir a las personas, cuando la propia poltica es manejada por una lite en contra de la mayora.

 

            Cuando MAX WEBER ha fraccionado la sociedad en tipos ideales, ha afirmado muy claramente que segn la experiencia, ninguno poder se satisface voluntariamente a si mismo slo por motivos materiales o afectivos como chances de su subsistencia.

 

            Ms: Cada poder busca todava despertar y mantener la creencia en su legitimidad. Conforme la especie de la pretendida legitimidad, ser diverso el tipo de obediencia, variable para con la garanta de determinada unidad administrativa y el carcter del ejercicio del poder, y tambin para sus efectos. Por tanto, se debe diferenciar, finalisticamente, la especie de poder segn su tpica pretensin de legitimidad.[17]

 

            Por tanto, es propio del poder, incluso para su mantenencia, que los ciudadanos cultiven continuamente una creencia de que deben obedecer a las normas, porque estas seran elaboradas finalisticamente en su provecho. En este punto se consigna justo la llamada trampa de legitimidad. Principalmente cuando el Estado ya es dominado por consorcios comprender a las normas como instrumentos de felicidad general es una gran falacia.  

 

 

 

VI.           LA POLITICA CRIMINAL POPULISTA

 

            La pretensin de legitimidad es, por tanto, una finalidad que es buscada por el poder para que se establezcan las bases del proceso de cooptacin. En este sentido, se puede hacer una diferenciacin entre dos modelos de poltica criminal: la poltica criminal popularista, como dice ZAFFARONI, que se asemeja a la poltica criminal desarrollada en el Tercer Reich, die vlkische Kriminalpolitik, y la pura poltica criminal populista. La pura poltica criminal populista sigue un modelo del lder carismtico populista, especialmente en Amrica Latina, que tiene origen en la pequea burguesa y que es elegido y aceptado por el pueblo como su salvador. Tal poltica criminal se orienta segn la criminalizacin de hechos que son cometidos especialmente contra los intereses de la pequea burguesa e incluso de las personas pobres. Corresponde a la manutencin del carisma del lder inserir en sus tareas aquellas que, simblicamente, puedan satisfacer a los deseos de las masas. El salvador del pueblo es quin lo protege y tambin quien castiga a los ricos explotadores. Tpica de esa poltica criminal es, en Brasil, por ejemplo, la ley que define los delitos en contra de la economa popular, de 1951, pero que tiene como modelo una ley del perodo Vargas de 1938 y que castiga los hechos de especulacin con comestibles y otras mercaderas necesarias al consumo del pueblo. Esta poltica criminal, empero, se va diluyendo a medida que los lideres carismticos se vean alijados del escenario poltico. Desde ah, entonces, pasa a firmarse otro modelo de populismo: el popularismo. El popularismo corresponde a lo que se llama en ciencia poltica de democratismo. Ese popularismo se asemeja, pero no se confunde, con el popularismo alemn del nacionalsocialismo. El popularismo alemn estaba interesado en la solidificacin del rgimen con vistas a una propuesta hegemnica en el plan poltico para la comunidad racial, en contra de los enemigos comunes, que eran todos los grupos tnicos minoritarios, judos, gitanos, negros y tambin grupos polticos, los comunistas y sus simpatizantes. El popularismo actual, aunque en algunos casos trabaje con la idea de una superioridad racial de los blancos, est muy comprometido econmicamente con los grandes conglomerados, que dominan el poder del Estado. La poltica criminal sirve, en este sentido, a dos propsitos: la manutencin de la hegemona poltica de los conglomerados, por medio de la criminalizacin de los desvos de los pequeos empresarios o de las pequeas empresas nacionales, y tambin de determinada clase poltica, por un lado, y, simblicamente, a la seguridad ciudadana o, incluso, a los intereses de grupos minoritarios, desde que no

 

puedan intervenir en la poltica econmica y en la orientacin poltica general, por otro lado. Como esa poltica criminal popularista nunca es absolutamente transparente, se vale de normas cada vez ms abstractas de definicin de conductas criminales, lo que hace camuflar sus objetivos latentes. Con las normas abstractas, cuya interpretacin o integracin se adjudica a los jueces, tambin se fortalecen los ndices de selectividad penal, con la eleccin arbitraria de los destinatarios de las sanciones y, por supuesto, de los habitantes de las crceles.

 

            Esta poltica criminal no es, empero, transparente, sino difusa y supone, por eso, otra estructura del Estado, que tiene por base, como dice MAX WEBER, una relacin jurdica burocrtica, aparentemente neutra. Una poltica criminal transparente sera incapaz de alcanzar consenso. Eso solo sera posible de modo difuso. Es bien de ver que, aunque la estructura burocrtica neutra sirve de modelo de la moderna administracin estatal, su pura relacin jurdica formal posibilita la manutencin de un monte de privilegios y discriminaciones, que garantizan condiciones sociales desiguales e injustas. Por medio de una estructura difusa de poder es tambin posible emitir un mensaje al pueblo sobre los efectos positivos de una legislacin penal cada vez ms autoritaria, que es tomada como medio para una administracin ultramoderna. De facto, esta poltica criminal nada tiene que ver con el moderno, sino solamente con la manutencin de las condiciones sociales vigentes. En nuestros pases es muy ntido este efecto latente de esa poltica criminal.

 

            La confrontacin entre datos empricos y los datos aparentes de la real ejecucin de la poltica criminal permite mostrar cmo la poltica criminal burocrtica y popularista corresponde a un cdigo real, que es adecuado a la cooptacin del consenso de la poblacin y conservarle la confianza en los aparatos del poder. Pero por que las personas son cooptadas? De acuerdo con las categoras de MAX WEBER podemos tomar, como motivos de esa docilidad, a la ley y al mtodo de cooptacin. La tradicin de los pobres en Brasil est anclada en la esclavitud, lo que permite que ellos convivan con rdenes y el poder autoritario y entonces puedan aceptar una poltica criminal autoritaria. Su docilidad intersubjetiva es, por cierto, casi producida por el poder. Adems, por causa de una desigualdad social muy acentuada, la ley no puede ser considerada como producto perfecto de una voluntad universal, sino solo de una lite o de algunos, por ejemplo, los conglomeradas, que dominan el poder.

 

            Bajo estas condiciones se fortalecen tambin todas las fuerzas de cooptacin y, correspondientemente, es asentada una intersubjetividad definitivamente domesticada. Al lado de esa intersubjetividad configurada para la docilidad, que sirve a una poltica criminal represiva, pero aceptada por todos, mediante un proceso fraudulento de cooptacin subjetiva, subsiste, todava, en todas las grandes ciudades una parte significativa de personas que viven marginadas del orden jurdico. Esas personas, que viven en un estado de absoluto abandono, tienen una cualidad comn, que es la lucha por la supervivencia. En las palabras de BOLTANSKI e CHIAPELLO, los excluidos son aquellos que han perdido sus ligaciones con los otros, aquellos que fueran remitidos al margen del tejido social, donde toda visibilidad ha desaparecido, toda necesidad y, prcticamente, toda la existencia.[18] 

 

VII.          LAS SOLUCIONES DOGMTICAS

           

            Por esta simple exposicin, incompleta y llena de dudas, ya se puede notar que las tareas de la ciencia del derecho penal deben cambiar frente a esa poltica criminal popularista y difusa. Cmo la dogmtica penal puede contraponerse a esa poltica criminal y cmo puede incorporar a los marginados a los esquemas de la teora del delito? Esas son dos cuestiones cruciales de la dogmtica penal.

 

            Frente a una poltica criminal represiva y discriminatoria, la dogmtica penal debe llenar una importante tarea: ella debe ser un instrumento eficiente para limitar esa poltica criminal. Frente a las condiciones sociales desfavorables parece dudosa que se pueda proponer un proyecto de dogmtica penal capaz de someter los fines de la poltica criminal popularista, una vez que siempre depende de las imposiciones y de las finalidades de la pena.

 

            Para superar este impase poltico, se necesita someter la dogmtica penal a los tradicionales principios constitucionales de proteccin de derechos personales fundamentales. Aqu, entonces, tenemos que tener en cuenta una visin ms clara de la relacin entre el Estado y el ciudadano en una autntica democracia. Se trata de determinar, como dice GARCIA AMADO, las condiciones de legitimidad del derecho para que pueda ser captado y aceptado por todos.[19] No se trata de desarrollar sentimientos de placer, que pueden satisfacer a pretensiones de grupos, sino de condiciones reales que puedan garantizar la defensa de derechos fundamentales.

 

            Desde el giro lingstico que se ha dado sobre el concepto de conducta e incluso sobre la norma jurdica como acto de comunicacin, se puede trabajar una contribucin de la ciencia poltica para que la dogmtica penal pueda enfrentar a una poltica criminal popularista. Se puede decir que la formacin de intersubjetividad pasa tambin por un discurso democrtico. Si la norma jurdica es un acto de comunicacin que el Estado dirige a los ciudadanos, una formacin de intersubjetividad no cooptada, sino libremente deliberada, debe ser evaluada de conformidad a cmo lo que se formule como poltica criminal pueda ser tomada por todos con pretensin de validez.

 

            Como dice HABERMAS, () las normas son legtimas cuando sus destinatarios pueden al mismo tiempo sentirse, en su conjunto, como autores racionales de esas normas".[20] La pretensin de validez, por tanto, solo puede existir cuando los propios destinatarios de la poltica criminal sean capaces de efectuar una autocrtica de su conducta y de la conducta de los otros bajo la perspectiva de proteccin de sus derechos fundamentales. Esta condicin no es llenada, bajo situaciones de grandes desigualdades, por el simples ejercicio del sistema representativo parlamentario. Independientemente si el sistema puede ser mismo perfeccionado o no, se puede trabajar, aqu, con otros medios.

 

            Podemos partir, como hiptesis de trabajo, con la propuesta que se ha desarrollado en Alemania por HABERMAS y KLAUS GNTHER. Para trazar un contorno limitativo de la relacin Estado/Ciudadano parece importante buscar, aqu, la construccin de su concepto de persona deliberativa.

 

            Una democracia slo se establece de modo estable cuando todos los destinatarios de las normas puedan ser tomados como personas deliberativas, no como personas ideales, sino como personas que puedan actuar sin que sean cooptadas por medio de una burocracia que mistifique la realidad, que oculte los objetivos latentes del poder, que puedan

 

actuar, pues, en consonancia con una voluntad universal. Una poltica criminal que distorsione la realidad no es una poltica criminal legtima, no importan los fines que pueda perseguir.

 

            Frente a eso, que debe hacer la dogmtica penal? La dogmtica penal, como forma de un saber comprometido con la verdad, debe ser el instrumento de crtica y de control de la poltica criminal. Pero hay que sealar que la poltica criminal no es producto solo del poder legislativo o del poder ejecutivo, sino tambin del judicial. Y frente al judicial, cabe a la dogmtica penal demostrar que sus decisiones no pueden se apartar de la Constitucin, que su racionalidad est siempre vinculada al derecho legtimamente legislado. Por eso, el llamado activismo judicial solo puede valer en cuanto se manifieste como forma de garantizar la extensin de los derechos fundamentales.

 

            Cuando se atribuye a la dogmtica penal un poder de control, se puede contestar que como ese poder de control no es un poder de coercin, sino un poder simplemente epistemolgico, no tiene efecto vinculante y es, pues, un poder puramente simblico. Esa es una contestacin relevante. Pero en una democracia lo que importa no es propiamente el poder de coercin, sino su justificacin en la esfera pblica. Si la legitimidad de las normas depende de un proceso de comunicacin vlido, en que sus destinatarios puedan discutir libremente sobre su aceptacin, con pretensin de validez universal, el control de dogmtica puede ser ejercido a medida que pueda mostrar su irracionalidad y, por tanto, sus deficiencias y sus engodos legitimantes. Frente a la creciente burocratizacin de la administracin estatal, por medio de profesionales altamente especializados, como ocurre con el poder judicial, la dogmtica penal, con su desarrollo preciso, de modo a discutir los fundamentos del proceso de imputacin en el injusto y en la culpabilidad, bajo el principio de proteccin de la persona y de sus derechos fundamentales, se torna un instrumento necesario a la contencin del poder punitivo. Una vez que, como seala HABERMAS, los propios partidos para que pudieran ejercer un control de la burocracia estatal tambin necesitaran ser sometidos a un propio control en su esfera pblica interna,[21] la dogmtica penal para se interponer como instrumento de control de la poltica criminal tambin

 

necesita de una transformacin en su esfera pblica: pasar de una dogmtica conformada y puramente legitimante a una dogmtica crtica, nica forma de no se dejar esclerosar por esa burocracia. 

 

            Para terminar, una ltima cuestin: con la proposicin de control que aqu se hace, ser posible que la dogmtica penal pueda contribuir para el incremento de un derecho legtimo?  Tengo muchas dudas, pero estoy seguro de que con el fortalecimiento de una poltica criminal cada vez ms punitivista, el problema de legitimidad jams ser resuelto.

 

 

 

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[1] Doctor en derecho penal de la Universidad Federal de Ro de Janeiro. Master en Leyes. Postdoctor en la Universidad de Frankfurt en Main. Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad del Estado de Ro de Janeiro.

[2] Husserl, E. (1996). Meditaciones cartesianas, traduccin de Jos Gaos y Miguel Garca Bar, Mxico: Fondo de Cultura Econmica, p. 180.

[3] Kojeve, A. (1999) La dialctica del amo y del esclavo en Hegel, Buenos Aires: Fausto Ediciones, p. 52.

 

[4] Freire, P. (s.f). Pedagoga del oprimido (J. Mellado, trad). Mxico: Siglo XXI, p. 37.

[5] Elias, N. (2011). O processo civilizador. (R. Jungmann, trad). Rio de Janeiro: Zahar, p. 78

[6] Goffman, E. (1990). The Presentation of Self in everyday Life, New York: Penguin; Meltzoff, A y Moore, M. K. (1992). Early Imitation within a functional framework: the importance person identity movement, and development, in Infant Behavior and Development, 15. p. 479; Braten, S. (2009) The Intersubjective Mirror in Infant Learning and Evolution of Speech, Amsterdam: John Benjamin, p. 301.

[7] Adorno, T. W. (1972) Soziologie und empirische Forschung, in Der Positivismusstreit der deutschen Soziologie, Neuwied-Berlin: Luchterhand, p. 172.

 

[8] Savigny, E. V. (1998) Sprachspiele und Lebensformen: woher kommt die Bedeutung?, in Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, Berlin: Akademie Verlag, p. 8.

[9] Austin, J. L. (1975) How to do things with words, Cambridge: Harvard University Press, p. 12.

[10] Crossley, N. (1996). Intersubjectivity, the Fabric of social Becoming. London: SAGE, p. 46.

[11] Honneth, A. (2013) Das Ich in Wir, Frankfurt am Main: Suhrkamp, p. 12.

[12] Bourdieu, P. (1991). Language and Symbolic Power, Cambridge: Harvard University Press, p. 222.

[13] Feuerbach, A. RV. (1828). Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, Giessen: Georg Friedrich Heyer, p. 27.

[14] WEBER, M. (1992) Wirtschaft und Gesellschaft, Tbingen: Mohr, p. 20.

[15] WEBER, M. (Nota 13), p. 20.

[16] WEBER, M. (Nota 13), p. 29

[17] WEBER, M. (Nota 13), p. 122.

[18] Boltanski, L. y Chiapello, . (2002) El nuevo espritu del capitalismo, Madrid: Akal, p. 448.

[19] Garca, J.A. (1993) La filosofia del derecho de Jrgen Habermas, in DOXA, 13, p. 235.

[20] Habermas, J. (1992) Faktizitt und Geltung, Suhrkamp: Frankfurt am Main, p. 52.                                                                                                                                                                          

[21] Habermas, J. (2014) Mudana estrutural da esfera pblica, traduccin de Denilson Lus Werle, So Paulo: UNESP, p. 483.