El delito de seducci—n o encuentros con menores por medios electr—nicos desde la —ptica penal juvenil

 

The crime of childgrooming from the perspective
of juvenile criminal justice

Msc. çlvaro PŽrez Roda[1]

 

Fecha de recepci—n: 01 de marzo de 2020

Fecha de aceptaci—n: 23 de agosto de 2020.

 

Resumen

El delito de seducci—n, o encuentros con menores, por medios electr—nicos previsto en el art’culo 167 bis del C—digo Penal se construy— a partir de una visi—n adulto cŽntrica; el principal problema de su redacci—n actual es que permite la represi—n penal juvenil de las conversaciones y los acercamientos de ’ndole sexual entre adolescentes en condiciones de paridad.

Palabras Clave: Delito de seducci—n, penal juvenil, adultocentrismo, adolescentes, ni–os, incapaces, redes sociales, mensajer’a instant‡nea, tecnolog’as de informaci—n y comunicaci—n, prevalimiento, capacidades evolutivas, madurez sexual, aprovechamiento.

Abstract

The basic criminal definition of childgrooming according to the provisions the article 167 bis of Costa Rica's penal code, a piece of legislation targeting specifically adults, poses a problem as it enables the criminal prosecution of sexting and sexual approach between teenagers on equal conditions.

 

Keywords: Childgrooming, juvenile criminal justice, adult centered criminal justice, teenagers, children, legally incapacitated, social networks, instant messaging, comunication technologies, undue advantage, developmental epoch, sexual maturity, to take advantage of.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Introducci—n

Los avances tecnol—gicos de finales del siglo pasado transformaron la manera en que se comunican las personas. Ya, en la actualidad, las redes sociales y las plataformas de mensajer’a instant‡nea se consolidaron como nuevas formas de planificar y realizar actividades il’citas, afirmaci—n que se sostiene pr‡cticamente para todas las figuras delictivas imaginables, pero, especialmente, cierta en el ‡mbito de la criminalidad sexual.

Ante la cobertura y facilidad de acceso a la comunicaci—n digital, el reto para el legislador y los administradores de justicia consiste en no quedar rezagados frente a los cambios y problemas que produce la tecnolog’a en la sociedad. 

Actualmente, se han superado casi por completo las limitaciones de la conectividad estacionaria y los humanos se han adentrado a la era del acceso m—vil permanente. Segœn el œltimo Informe de la Comisi—n de la Banda Ancha para el Desarrollo Sostenible[2], al finalizar el 2018 m‡s de 4,400,000,000 (cuatro mil cuatrocientos millones) de personas en el mundo tendr’an conexi—n a Internet m—vil, m‡s de la mitad de la poblaci—n mundial segœn las estimaciones m‡s recientes.

Traslad‡ndose al escenario local, la situaci—n no es distinta, segœn el Informe Anual de la Superintendencia de Telecomunicaciones para el 2017[3],, en Costa Rica hab’a 8,840,342 (ocho millones ochocientos cuarenta mil trescientos cuarenta y dos) suscripciones de telefon’a m—vil para aquel entonces, sumando la modalidad prepago y postpago.

El alcance global de Internet, las redes sociales y la posibilidad sin precedentes de utilizarlas para conversar, compartir im‡genes, v’deos y archivos, las perfila como herramientas formidables para conectar a las personas y estas, adem‡s, permanecen al alcance de los ni–os y adolescentes. El crecimiento de las tecnolog’as de la informaci—n y comunicaci—n (TICs) pr‡cticamente no ha cesado en las œltimas dos dŽcadas.

As’ resurge la problem‡tica de la construcci—n adultocentrista de las normas penales creadas para reaccionar ante la nueva criminalidad sexual; en muchas ocasiones se producen incompatibilidades entre estas y el derecho penal juvenil como legislaci—n especializada, con principios y una finalidad educativa, distinta al derecho penal de adultos.

La tendencia de perfilar a los menores como v’ctimas potenciales a quienes el derecho penal debe proteger de los ataques provenientes de adultos, es el punto de partida desde el cual se deja de lado su posible rol como infractores de las normas construidas para su propio resguardo. No deber’a obviarse nunca que la condici—n de minoridad es un fuero que cobija indistintamente a v’ctimas e infractores, donde ambos se encuentran bajo la tutela convencional que obliga a los estados a respetar siempre su interŽs superior ante cualquier intervenci—n de los poderes pœblicos sobre ellos[4].

Mediante la Ley N¡9135, del 24 de abril de 2013, se introdujo al C—digo Penal costarricense el art’culo 167 bis, denominado: Seducci—n o encuentros con menores por medios electr—nicos. Debe reconocerse que la norma en cuesti—n busca alinearse con mandatos del derecho internacional de la ni–ez y adolescencia para proteger a las personas menores de edad contra las conductas sexuales abusivas[5], pero, aœn as’, el texto promulgado parece extralimitarse al punto de abarcar supuestos que no deber’an ser objeto de reacci—n penal alguna.

El tipo penal all’ contenido dice:

Art’culo 167 bis.- Seducci—n o encuentros con menores por medios electr—nicos. Ser‡ reprimido con prisi—n de uno a tres a–os a quien, por cualquier medio, establezca comunicaciones de contenido sexual o er—tico, ya sea que incluyan o no im‡genes, videos, textos o audios, con una persona menor de quince a–os o incapaz. La misma pena se impondr‡ a quien suplantando la identidad de un tercero o mediante el uso de una identidad falsa, por cualquier medio, procure establecer comunicaciones de contenido sexual o er—tico, ya sea que se incluyan o no im‡genes, videos, textos o audios, con una persona menor de edad o incapaz. La pena ser‡ de dos a cuatro a–os, en las conductas descritas en los dos p‡rrafos anteriores, cuando el actor procure un encuentro personal en algœn lugar f’sico con una persona menor de edad incapaz.

A partir de su lectura se deduce que el tipo no excluye la punibilidad de las conductas all’ descritas cuando el sujeto activo sea otra persona menor de edad, de all’ proviene el problema jur’dico espec’fico que se abordar‡ en este trabajo, pues, los adolescentes se encuentran en una etapa madurativa en donde las comunicaciones de car‡cter sexual y afectivo de estos con sus pares son consideradas normales.

El objetivo general de este art’culo es analizar el tipo penal de seducci—n con —ptica penal juvenil. Las metas espec’ficas son responder a las siguientes preguntas: ÀAlcanzan efectivamente los supuestos de hecho del art’culo 167 bis del C—digo Penal a las comunicaciones con contenido sexual entre personas adolecentes?, de ser as’, Àes necesario introducir una reforma al art’culo 167 bis para excluir la tipicidad de las conductas all’ descritas cuando las comunicaciones de ’ndole sexual ocurran entre adolescentes?

Para responder a las interrogantes se analizar‡n los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, se buscar‡ precisar el bien jur’dico tutelado por este y, finalmente, se van a apuntar algunas breves consideraciones acerca del an‡lisis de la culpabilidad para este tipo de conductas, para ello se parte de supuestos donde v’ctima e infractor son adolescentes y la legislaci—n aplicable para ellos en Costa Rica.

2. Secci—n I: Sobre los Elementos Objetivos y Subjetivos del Tipo Penal

Se trata de un delito cuyos supuestos de hecho encuadran en los denominados delitos de pura actividad, se requiere realizaci—n completa de las acciones t’picas all’ descritas para su configuraci—n[6]. No cabr’a, en principio, la tentativa. Para tener por realizado el primer supuesto ser’a necesario comprobar que el agente activo mantuvo comunicaciones de naturaleza sexual u er—tica con un sujeto menor de quince a–os o incapaz, sea con su identidad real, una falsa o mediante la suplantaci—n virtual de la identidad de un tercero.

Est‡ previsto, adem‡s, un segundo supuesto que agrava la pena en aquellos casos en donde el sujeto activo procura un encuentro personal con una persona menor de quince a–os o incapaz en el contexto de las conversaciones de ’ndole sexual, sin que importe el medio de comunicaci—n utilizado para concertar dicho encuentro, pese a la nomenclatura elegida. En esto œltimo la norma costarricense se aparta notoriamente del caso espa–ol donde la Ley Org‡nica 10/1995 establece lo siguiente (Art’culo 183 ter):

1. El que a travŽs de internet, del telŽfono o de cualquier otra tecnolog’a de la informaci—n y la comunicaci—n contacte con un menor de diecisŽis a–os y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los art’culos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompa–e de actos materiales encaminados al acercamiento, ser‡ castigado con la pena de uno a tres a–os de prisi—n o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondr‡n en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacci—n, intimidaci—n o enga–o[7].

En el segundo supuesto de hecho del delito de seducci—n parecer’a ser suficiente que el sujeto activo acuerde un encuentro personal, incluso en una zona pœblica, sin la finalidad expresa de realizar actos sexuales con el menor de quince a–os o incapaz, siempre y cuando la cita fuera precedida por una conversaci—n de naturaleza sexual, lo que se denomina como ÒsextingÓ[8].

El art’culo 167 bis no exige ni siquiera que el autor realice actos externos tendientes a materializar el encuentro en s’, como desplazarse hasta el sitio designado o comprar el boleto de algœn medio de transporte con rumbo al sitio donde acord— encontrarse con el menor o incapaz. No es tampoco un requisito para la configuraci—n t’pica el haber concretado la cita con la finalidad expl’cita de llevar a cabo algœn acto sexual antijur’dico, segœn otras figuras penales. En la legislaci—n costarricense se constituy— un verdadero adelantamiento de la punibilidad a los actos preparatorios para otras delincuencias, sin precisarse cu‡les.

Esto era una expansi—n de la esfera punitiva que critic— el autor Mu–oz Conde en lo que concierne a la ley penal espa–ola, aunque en esta œltima s’ se haya limitado la responsabilidad penal a la concreci—n de actos materiales dirigidos a aproximarse al menor y no la simple manifestaci—n de voluntad verbal o escrita[9].

Volviendo al delito de seducci—n costarricense, el tipo penal objetivo puede realizarse en forma pr‡cticamente instant‡nea a partir de la utilizaci—n de las TICs y por cualquier sujeto capaz de manipularlas, sea por medio de programas de mensajer’a instant‡nea, en una computadora, tablet o telŽfono celular, as’ como por medio cualquiera de las redes sociales existentes. Dicho esto, resulta problem‡tico hablar de su configuraci—n cuando el sujeto activo que promueve y entabla las conversaciones con el sujeto pasivo se trata de otro menor de edad, incluso aquellos mayores de 15 a–os, pero menores de 18.

A nivel de tipicidad subjetiva, se puede afirmar que el delito de seducci—n o encuentros con menor o incapaz es una figura delictiva donde se presume la concurrencia de Òuna situaci—n de prevalimientoÓ[10]. Se parte de escenarios en donde el agente activo en la conducta t’pica se trata de una persona que ya ha adquirido la mayor’a de edad o bien, rebasa en edad cronol—gica y madurez sexual a la v’ctima en un grado considerable.

Este ser’a, por lo tanto, un tipo penal activo doloso y no podr’a configurarse de forma imprudente, las conversaciones con contenido sexual no podr’an ocurrir de forma accidental ni tampoco ser’a admisible que estas tuvieran una finalidad distinta a la de atraer sexualmente a la persona menor de quince a–os o incapaz.

El elemento subjetivo del dolo estar’a constituido por una intencionalidad espec’fica del autor para contactar a una persona menor de quince a–os o incapaz con el fin de tener un acercamiento sexual, se requerir’a, por consiguiente, de un dolo directo. El agente activo podr’a tener incluso como œnica finalidad la de obtener im‡genes o v’deos donde aparezcan las personas menores o incapaces desnudas, en ropa sugestiva o ejecutando actos sexuales, sin pretender una relaci—n sexual a plenitud, pero alcanzado un verdadero contacto sexual con el menor o incapaz en el espacio virtual.

Pareciera que el prevalimiento viene a ser un elemento subjetivo t‡cito que condiciona la relevancia jur’dico penal de la conducta tipificada, el aprovechamiento abusivo y libidinoso que hace el agente activo de la inmadurez o inexperiencia de la v’ctima en cuanto a la sexualidad, lo que sencillamente no ocurre cuando se est‡ frente a comunicaciones entre pares adolescentes, con edades cronol—gicas cercanas y, por consiguiente, atravesando procesos similares de maduraci—n.

En esa misma l’nea, el jurista argentino Zaffaroni hizo un desarrollo importante sobre lo que denomin— Òelementos subjetivos del tipo distintos del doloÓ. El autor explicaba que existen tipos penales cuyo componente subjetivo contiene una Òtendencia interna peculiarÓ, concepto que defini— as’: ÒLlamamos tipos de tendencia interna peculiar a los que se configuran con el requerimiento de una tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa, es decir, Òmomentos especiales de ‡nimoÓ[11]

A la situaci—n de prevalimiento podr’a consider‡rsele como una condici—n de la psiquis del agente que constituye un autŽntico componente subjetivo diferente del dolo. No es expresa, ni es f‡cil de identificar la tendencia o el ‡nimo del autor de sacar provecho de su superioridad madurativa, aœn trat‡ndose de un adulto, pero en el caso espec’fico de las personas adolescentes la finalidad del sujeto que entabla la conversaci—n sexual podr’a ser con probabilidad razonable la de alcanzar una relaci—n amorosa sincera o simplemente la de satisfacer la curiosidad sexual que despierta progresivamente, ello ser’a una tendencia subjetiva que difiere del prevalimiento.

 En el caso de los ni–os, est‡ claro que la protecci—n jur’dica de la sexualidad infantil le niega toda eficacia jur’dica al consentimiento de las personas menores de 13 a–os para participar o intervenir del contacto y las relaciones sexuales con adultos[12]. Podr’a existir plenamente la situaci—n de prevalimiento de los menores adolescentes en relaci—n con los ni–os, a partir de la inmadurez sexual absoluta que se presume jur’dicamente para estos œltimos.

Al ponderar la condici—n maduracional incompleta de los adolescentes, se podr’a estimar necesario el prevalimiento para completar el tipo subjetivo de la seducci—n. Esto resolver’a el problema jur’dico concerniente a la respuesta del derecho penal juvenil ante la seducci—n y el contacto sexual entre los adolescentes por medio de las TICs, pero la senda interpretativa que se propone podr’a resultar problem‡tica. Al no encontrarse el prevalimiento descrito expresamente dentro de la estructura del tipo penal de seducci—n, el an‡lisis de su concurrencia tendr’a que examinarse en otro contexto, por ejemplo, valorar esos supuestos en el error de tipo o incluso el estad’o de culpabilidad.

Si la redacci—n del art’culo exigiera que el agente activo se aproveche de la inmadurez o la edad de la persona menor de quince a–os, resultar’a m‡s sencillo considerar, casi autom‡ticamente, at’picas las conversaciones seductoras entre adolescentes.

A manera de ejemplo, dicha condici—n estaba contemplada en el texto anterior del ya reformado delito de ÒRelaciones sexuales con personas menores de edadÓ, donde se indicaba:

Ser‡ sancionado con pena de prisi—n de dos a seis a–os, quien aprovech‡ndose de la edad, se haga acceder o tenga acceso carnal con una persona de uno u otro sexo, mayor de trece a–os y menor de quince a–os, por v’a oral, anal o vaginal, con su consentimiento (...)[13].

De introducirse una redacci—n similar para el delito de seducci—n que incluya Òel aprovechamiento de la edadÓ se volver’an entonces at’picas las conversaciones seductoras y el contacto sexual por medios electr—nicos entre los adolescentes.

El problema jur’dico que aœn subsiste con la norma actual se debe resolver desde la perspectiva del derecho penal juvenil, cualquiera de los dos grupos etarios previstos por la Ley de Justicia Penal Juvenil (LJPJ) podr’an verse expuestos a la persecuci—n penal de las conversaciones y bœsqueda de encuentros de car‡cter sexual con otras personas de edades similares, lo cual violenta, en forma grosera, la garant’a de m’nima intervenci—n del derecho penal[14].

Tal y como se establece en la LJPJ[15], el primer grupo etario sujeto de responsabilidad penal  abarca a los menores de 12 a menos de 15 a–os y el segundo a los de m‡s de 15 y menos de 18 a–os cumplidos. Conforme con las normas vigentes, podr’an ser objeto de persecuci—n penal las conversaciones de ’ndole sexual y la procura de encuentros personales que mantengan dos menores de 13 o 14 a–os.

En la construcci—n del tipo no se tom— en consideraci—n el interŽs superior de las personas de las personas adolescentes, la especialidad de la normativa de la ni–ez y adolescencia,  ni tampoco se consider— la desjudicializaci—n de las acciones pedag—gicas por tomar en materia de educaci—n sexual[16], pese a ser mandatos que se pueden derivar con facilidad de la Convenci—n Sobre los Derechos del Ni–o (CDN).

Al analizar el elemento subjetivo del dolo en el delito de seducci—n en materia penal juvenil resulta indispensable y obligatorio identificar si por la edad del sujeto activo, su madurez evolutiva y comprensi—n b‡sica de la sexualidad humana, este tiene al momento de realizar las conductas t’picas un dolo espec’fico de acercarse sexualmente a otros menores valiŽndose de una superioridad maduracional y si comprende que los sujetos y el objeto de las comunicaciones puede completar las exigencias de los elementos descriptivos del tipo de seducci—n, siendo que presumir esto œltimo en su caso resultar’a abiertamente una discriminaci—n por presumir sobre ellos una igualdad cognitiva con respecto a un adulto, lo que resultar’a falaz e inconvencional.

En el C—digo de la Ni–ez y Adolescencia (CNA) de 1998 est‡n contenidas pautas para amalgamar en el ordenamiento jur’dico costarricense los mandatos de la CDN. En cuanto al interŽs superior como principio rector de toda acci—n pœblica o privada concerniente a un menor de dieciocho a–os, se dispuso que su determinaci—n deber‡ considerar entre otras cosas: ÒSu edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dem‡s condiciones personalesÓ[17]

No podr’a dejarse de lado el mandato legal y convencional de ponderar dichas condiciones de las personas adolescentes al hacer el an‡lisis de la tipicidad penal de sus conductas, ya que la acci—n pœblica m‡s invasiva que pudiera tomarse sobre ellos ser’a la de llevar adelante la persecuci—n penal, por m‡s pedag—gica que sea su finalidad; el peso y la estigmatizaci—n asociada a los procesos penales los vuelve una herramienta jur’dica inid—nea para suplir las carencias de los menores en el ‡mbito de la educaci—n sexual.

Es dif’cil suponer razonablemente que desde la perspectiva de adolescentes mayores de 13 a–os y menores de 18, estos puedan presuponer que el acto de ÒseducirseÓ[18] por medio de las TICs encuadre en una norma penal que pueda alcanzarlos. La m‡s restrictiva lectura del tipo penal permite concluir que los menores adolescentes tendr’an, por regla general, una comprensi—n incompleta o defectuosa de los elementos descriptivos del tipo penal, espec’ficamente en cuanto a la edad del destinatario de la norma. En tal caso, no podr’an completar el dolo requerido para su configuraci—n.

La pregunta acerca de si el destinatario del delito de seducci—n es un adulto o cualquier sujeto mayor de quince a–os, es una que reviste de complejidad suficiente para ser discutida a nivel doctrinario y jurisprudencial, otro hecho que revela dram‡ticamente la incorrecci—n que implicar’a presuponer que los adolescentes puedan abstraer correctamente que los elementos descriptivos de la seducci—n puedan abarcar sus propias acciones y no solamente a los adultos. Se podr’a presumir razonablemente que los adolescentes entiendan superficialmente la existencia de normas penales que castigan el comportamiento del adulto depredador sexual que se vale del enga–o y las TICs para captar a sus v’ctimas, pero no su propia aptitud para quebrantar la norma cuando conversan con sus semejantes.

No ser’a irrazonable, incluso, considerar que los adolescentes se encuentran por su sola condici—n en una especie de Òerror de tipo evolutivamente condicionadoÓ, en un escenario que comparte algunos paralelismos, pero no es idŽntico al que apuntaba Zaffaroni con respecto a las personas con psicopatolog’as[19], pues como ya se indic—, en su estad’o maduracional carecer’an de la aptitud ps’quica para realizar la abstracci—n de los elementos descriptivos tipo objetivo e intencionalmente realizar la conducta prohibida cuando buscan la aproximaci—n sexual con otros adolescentes, mas no as’ con respecto a los ni–os e incapaces, con respecto a quienes no podr’an estimar en condiciones de igualdad.

El menor adolescente atraviesa una etapa donde no se considera a s’ mismo ni al destinatario de sus mensajes, audios o im‡genes, tambiŽn adolescente, como individuos capaces de completar el supuesto de hecho descrito en el delito de seducci—n. Esta condici—n hipotŽtica, a diferencia de la que desarroll— Zaffaroni, desaparecer’a con el paso del tiempo, cuando se alcancen niveles de madurez y desarrollo neurol—gico asociados con la llegada de la edad adulta.

M‡s adelante se explicar‡ tambiŽn que en Costa Rica no ser’a antijur’dica la bœsqueda que hagan los adolescentes de esa franja etaria por tener relaciones sexuales entre s’ conforme con las m‡s recientes reformas.

Volviendo al estudio basal del tipo penal comentado, a la utilizaci—n de Internet y los dispositivos electr—nicos para entablar comunicaciones con contenido sexual y seducir a las personas menores de edad tambiŽn se le conoce, internacionalmente, con el tŽrmino ÒchildgroomingÓ. P‡rrafos atr‡s se cit— la versi—n de este delito que se encuentra tipificada en la ley penal espa–ola, la autora Vidal Herrero-Viora se refiri— as’ a los alcances de esta figura en ese pa’s:

La tipificaci—n de este fen—meno delictivo lo que castiga son el conjunto de estrategias que una persona adulta u otro menor de edad desarrolla para ganarse la confianza del menor de, m’nimo, diecisŽis a–os cumplidos a travŽs de internet, con el fin œltimo de obtener concesiones de ’ndole sexual mediante im‡genes pornogr‡ficas o er—ticas del menor contactado, pudiendo llegar incluso a un encuentro personal con la v’ctima en cuesti—n, pudiendo derivar en una agresi—n o abuso sexual al menor. De ah’ que reciba la denominaci—n -tambiŽn importada del inglŽs- de childgrooming o internet grooming, por tratarse, en definitiva, de un acoso sexual a menores a travŽs de la Red. De un acercamiento lleno de empat’a, o travŽs del enga–o, se pasa al chantaje para obtener im‡genes comprometidas del menor, hasta poder llegar a cometer un delito de agresi—n o abuso sexual[20].

El anterior es un ejemplo de una posici—n doctrinal que acepta, en parte, que la finalidad del delito de ÒchildgroomingÓ es la de castigar las conductas sexuales predatorias cometidas por personas adultas en contra de los menores de edad. La norma comentada por la autora no excluye textualmente que el delito pueda ser cometido por personas adolescentes mayores de 16 a–os, pero en ese mismo cuerpo normativo existe una salvedad importante por tener en cuenta.

De la lectura del art’culo 183 ter de la Ley Org‡nica 10/1995 espa–ola, citado p‡rrafos m‡s atr‡s, se tiene que dicha conducta t’pica podr’a abarcar tambiŽn las comunicaciones con fines sexuales que puedan entablar sujetos mayores de 16 a–os y menores de 18 con otros menores de 16 a–os, pero en ese mismo cuerpo normativo existe un art’culo 183 quater con una excusa legal absolutoria para las conductas descritas en el art’culo 183 ter y otros, a partir de un criterio que parte de presupuestos similares a los que establece el art’culo 5 del CNA costarricense.

El art’culo 183 quater establece literalmente que Òel consentimiento libre del menor de diecisŽis a–os excluir‡ la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Cap’tulo, cuando el autor sea una persona pr—xima al menor de edad y grado de desarrollo o madurez.

En dicho escenario carecer’an de toda relevancia para el derecho penal juvenil las conversaciones er—ticas o tendientes a la seducci—n entre adolescentes de edades similares, en el tanto ocurren con naturalidad y el consentimiento de ambos intervinientes.

El acierto espa–ol consiste en sacar de la esfera del derecho penal conductas que bajo tesis de principio no deber’an ser objeto de represi—n penal, pero s’ de una especial atenci—n pedag—gica por los riesgos de uso irresponsable de las TICs, como lo es el fen—meno del ÒcyberbullyingÓ y la filtraci—n masiva de fotograf’as de menores desnudos que estos compartieron con terceros.

El desarrollo normativo de Espa–a en esta materia sigue, adem‡s, el esp’ritu de la CDN[21], de la excusa legal absolutoria con ocasi—n se desprende el respeto por el interŽs superior de los adolescentes, por la especialidad de la legislaci—n de menores y la intervenci—n m’nima del derecho penal juvenil. En el instrumento se exige a los estados parte a recurrir a cualquier tipo de opciones viables para asistir a los ni–os y adolescentes sin recurrir al ius puniendi. El ejemplo del art’culo 183 quater es una referencia importante por considerar para una futura reforma legislativa en Costa Rica, esta incluso va m‡s all‡ del delito de ÒchildgroomingÓ, es una regla de car‡cter general en materia de relaciones sexuales adolescentes en condici—n de paridad.

En lo que respecta a las conductas descritas por el art’culo 167 bis debe decirse que en lo tocante a los ni–os y al incapaz los alcances de la norma no pueden ser objeto del mismo cuestionamiento apuntado en p‡rrafos anteriores, el cual se ciment— en la igualdad razonable que cobija a los adolescentes en edades y grado de madurez similares.

Est‡ claro que para el ordenamiento jur’dico costarricense se considerara como ni–o o ni–a a toda persona menores de 12 a–os[22], pero no est‡ de m‡s precisar quŽ se entiende en este por incapaz cuando se les menciona en el t’tulo dedicado a los delitos sexuales del C—digo Penal. La Sala Tercera de Casaci—n Penal explic— quŽ entiende por incapaz en el contexto del delito de violaci—n, el cual se aclara de la siguiente manera:

Cuando se habla de una persona incapaz, se hace referencia a aquŽl sujeto cuyas facultades de conocimiento, comprensi—n y, por ende, de autodeterminaci—n respecto del acto sexual descrito en el tipo penal de comentario se encuentran ausentes. En los tŽrminos del art’culo de cita, la persona incapaz no puede conocer ni comprender lo que es y significa un acceso carnal, ni tampoco la introducci—n de dedos u objetos v’a anal o vaginal. De all’ que existan vicios absolutos que impiden a las personas con este nivel de incapacidad, dar un consentimiento v‡lido para sostener este tipo de relaciones. Sin embargo, para que se configure el delito de Violaci—n es necesario acreditar que la persona ofendida es incapaz de consentir la conducta que se sanciona y que, adem‡s, el autor del hecho punible conoce el estado de la v’ctima y se vale del mismo para cometer el il’cito[23].

Ante un supuesto en donde una persona adolescente procura seducir a una persona con algœn grado de retraso mental, por ejemplo, aœn cuando se encontraran cronol—gicamente en el mismo grupo etario, si el sujeto activo adolescente -sin disminuci—n de sus capacidades cognitivas y volitivas- busca el contacto sexual con la persona incapaz por medios electr—nicos, no existir’a imperfecci—n alguna, a mi criterio, en relaci—n con los requisitos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal, encontr‡ndose as’ inclusive la persona adolescente en una condici—n de prevalimiento frente al incapaz.

Igualmente, ocurre cuando el adolescente pretenda la seducci—n de ni–os menores de 12 a–os, exceptuando quiz‡s algunos casos l’mite, como por ejemplo el menor de 12 a–os reciŽn cumplidos que busque la seducci—n de un menor de 11 a–os y algunos meses, en este ejemplo podr’a caber lo ya explicado sobre un posible error de tipo o bien la figura del error de prohibici—n invencible que excluir’a por completo la culpabilidad, ante el desconocimiento de la ilicitud en la conducta, constatable por los peritajes psicosociales propios de la materia[24]. No se podr’a dejar de valorar en este escenario que ambos menores podr’an estar todav’a cursando la educaci—n primaria.

2. Secci—n II.  Sobre el Bien Jur’dico Tutelado

En Costa Rica el bien jur’dico tutelado por los tipos penales que castigan las conductas sexuales abusivas contra personas menores de edad ha sido aceptado por la jurisprudencia[25] como el Òsano desarrollo psicosexualÓ al que tienen derecho ni–os y adolescentes, por ende, se le reconoce como aquel lesionado o puesto en peligro por las acciones t’picas de esta especie.

El ÒnormalÓ o ÒsanoÓ desarrollo psicosexual es efectivamente un tŽrmino cuya precisi—n sirve como pauta para analizar lesividad de distintas conductas asociadas al delito de seducci—n. De no existir un bien jur’dico plenamente definido para resguardarlo por medio del derecho penal sexual se caer’a en el riesgo de construirlo a partir de los par‡metros que se extraigan de la moralidad del legislador de turno, sin una verdadera justificaci—n axiol—gica.

El autor espa–ol Francisco Mu–oz Conde es uno de los tratadistas que advierte sobre el peligro de transformar la denominada Òmoral sexualÓ en una especie de bien jur’dico etŽreo en donde no exista claridad acerca de su contenido, as’ como el riesgo de transformar al derecho penal en un instrumento ideol—gico[26]. No obstante, en las sociedades y democracias occidentales la constante ha sido la protecci—n jur’dica exacerbada para los ni–os y adolescentes y la inclusi—n de esta en el corpus iuris de los derechos humanos, lo cual es atinado, mas no justifica la construcci—n de normas penales que alcancen conductas o situaciones que en los adolescentes no representan lesiones ni puestas en peligro significativas para los bienes jur’dicos amparables.

La tutela penal de la sexualidad en los adolescentes encuentra su raz—n de ser en la inexperiencia que se liga con su estad’o de desarrollo, hay una marcada diferencia maduracional entre las personas adultas, los adolescentes y ni–os menores de doce a–os, para comprender las implicaciones de las relaciones sexuales y afectivas.

Las diferencias en el comportamiento de los adolescentes y los adultos han sido el objeto de estudio de la psicolog’a y psiquiatr’a evolutivas durante mucho tiempo. La neurociencia, por su parte, ha determinado a partir de modernas tŽcnicas de neuroimagen que el cerebro humano alcanza su ÒmadurezÓ aproximadamente a los 18 a–os[27].

As’mismo, han identificado que el l—bulo frontal es la parte del cerebro que se encarga de los impulsos, las emociones, la valoraci—n de riesgos y el razonamiento moral, lo cual determina, adem‡s, que esta zona cr’tica en el desarrollo cerebral termina su desarrollo entre los 18 y los 21 a–os[28].

Hay sustento cient’fico para sostener que es tambiŽn un condicionamiento som‡tico el que explica la presencia de capacidades diferentes para la exploraci—n de la sexualidad segœn el grupo etario al que pertenezca determinado sujeto, las cuales se ver‡n influenciadas incluso por la etapa del desarrollo neurol—gico en que se encuentre, entre otros factores sociales, familiares o educativos.

La ÒpreadolescenciaÓ se ve caracterizada por la curiosidad acerca de los cambios f’sicos que afectan los genitales y otras partes del cuerpo, por el descenso en el juego sexual de la infancia temprana[29], pero manteniendo un gran interŽs por la reproducci—n y la sexualidad (afectiva). Por otro lado, la adolescencia, la fase de interŽs para este trabajo, se ve marcada por cambios f’sicos y hormonales muy significativos, en esta etapa se experimentan progresivamente la expresi—n sexual afectiva, primeramente, sin el coito, por medio de mimos, caricias y juegos apasionados, luego se exploran la masturbaci—n y, finalmente, el coito.

A partir de tales consideraciones, deber’a examinarse si las conductas previstas por el tipo penal de seducci—n, construido a partir de una visi—n adultocentrista, supera realmente un test de lesividad, con miras a establecer si estas realmente vulneran los bienes jur’dicos tutelados cuando se aplican tales supuestos a las comunicaciones entre adolescentes, si la norma se ajusta al principio de especialidad o, si por el contrario, se desborda y violenta ese principio rector y, por efecto cascada, castiga conductas intrascendentes en el sentido jur’dico penal.

Si las llamadas, la mensajer’a instant‡nea y dem‡s comunicaciones con contenido sexual, abarcadas por el tipo penal de seducci—n, no ponen siquiera en peligro al sano desarrollo psicosexual de los adolescentes cuando estos participen libremente de estas y en condiciones de igualdad; dichas acciones no completar’an un an‡lisis de antijuridicidad material y conforme con la literatura consultada no podr’an hacerlo, pues no ser’a un comportamiento humano distinto al esperable a su edad.

El delito de seducci—n es una norma penal t‡citamente dirigida contra un posible destinatario adulto, segœn se abord— en el apartado anterior. En el tipo vigente en Costa Rica discurre, por ende, un escenario en donde se adelanta la protecci—n penal de la sexualidad de los ni–os y adolescentes frente a los ataques del destinatario presuntivamente adulto. Es entonces un absurdo jur’dico hablar siquiera de una lesi—n o puesta en peligro relevantes cuando los adolescentes entablan dichas conversaciones de naturaleza sexual y acuerdan, en ese contexto, tener encuentros personales con la finalidad de mantener relaciones sexuales entre s’.

M‡s significativo aœn que la igualdad sustancial que existe entre adolescentes de edades similares a nivel maduracional, educativo y hasta neurol—gico, la que bastar’a para estimarlas intrascendentes las comunicaciones discutidas, actualmente no ser’a formalmente antijur’dico que adolescentes mayores de 13 a–os mantengan relaciones sexuales con otros menores de 18 a–os y as’ est‡ establecido expresamente en el art’culo 159 de nuestro C—digo Penal donde se encuentra previsto el tipo penal denominado Relaciones sexuales con personas menores de edad, el cual estableci— lo siguiente:

Ser‡ sancionado con pena de prisi—n, quien se haga acceder o tenga acceso carnal por v’a oral, anal o vaginal, con una persona menor de edad, siempre que no constituya delito de violaci—n, en los siguientes supuestos: 1) Con pena de prisi—n de tres a seis a–os, cuando la v’ctima sea mayor de trece y menor de quince a–os de edad, y el autor sea cinco o m‡s a–os mayor que est‡ en edad. 2) Con pena de prisi—n de dos a tres a–os, cuando la v’ctima sea mayor de quince y menor de dieciocho a–os, y el autor sea siete o m‡s a–os mayor que est‡ en edad. 3) Con pena de prisi—n de cuatro a diez a–os, siempre que el autor tenga, respecto de la v’ctima, la condici—n de ascendiente, t’o, t’a, hermano o hermana, primo o prima por consanguinidad o afinidad, sea tutor o guardador, o se encuentre en una posici—n de confianza o autoridad con respecto de la v’ctima o su familia, medie o no relaci—n de parentesco. Los mismos supuestos operar‡n si la acci—n consiste en la introducci—n de uno o varios dedos, objetos o animales por la v’a vaginal o anal.

A partir del primer supuesto all’ regulado, existir’a una despenalizaci—n de cualquier relaci—n sexual consentida que mantengan un mayor de 13 a–os y menor de 15 con una persona que no lo rebase en 5 a–os de edad, situaci—n que no se cumplir’a matem‡ticamente entre adolescentes, ni tampoco en las edades previstas por la LJPJ.

No habr’a lesi—n alguna al ordenamiento jur’dico cuando adolescentes mayores de 13 a–os mantengan conversaciones de naturaleza sexual por medios electr—nicos o que las utilicen para concertar encuentros dirigidos a experimentar la sexualidad con sus pares, que tal y como se indic— en la secci—n anterior, deber’a ser idealmente una experimentaci—n meticulosamente informada.

El Tribunal de Apelaci—n de Sentencia Penal Juvenil (2019) se pronunci— en ese mismo sentido en una resoluci—n reciente en donde mantuvo la siguiente posici—n:

La seducci—n como delito medio solamente tiene sentido frente a conductas sexuales posteriores que a su vez sean delictivas (delito fin). Las reglas de la experiencia ense–an que la seducci—n es la conducta normal y previa a los tocamientos con fines sexuales y al acceso carnal ejecutados como expresi—n de la libertad sexual, de ah’ que tenga sentido extender la protecci—n penal para penalizar aquellos comportamientos previos que pueden desembocar en conductas sexuales m‡s graves y prohibidas, por no constituir una expresi—n de la libertad sexual (violaci—n, relaci—n sexual con personas menores de edad, abuso sexual). No encuentra esta C‡mara por lo tanto, que exista violaci—n a bien jur’dico alguno (libertad sexual, indemnidad sexual, sano desarrollo sexual), cuando, como en el caso concreto, las comunicaciones de contenido sexual o er—tico se dan entre personas menores de edad mayores de trece a–os de edad, que es la hip—tesis que interesa en el caso concreto, las que, conforme se ha expuesto, tienen plena libertad de relacionarse sexualmente y de ejecutar entre s’ actos de contenido sexual de todo tipo, incluido el acceso carnal en cualquiera de sus manifestaciones y modalidades. Por lo anterior, el delito de Seducci—n o encuentros con menores no podr’a configurarse, por falta de antijuridicidad material, cuando dicha comunicaci—n se da entre personas capaces, mayores de trece a–os de edad y menores de dieciocho a–os de edad, aunque una de ellas sea menor de quince a–os de edad, o incluso entre personas mayores de trece a–os pero menores de quince a–os, con otras mayores de edad, cuando no exista entre ellas una diferencia de edad superior a cinco a–osÓ.[30]

Quedar’a œnicamente sin responder la pregunta concerniente a la lesividad de la seducci—n que hiciera un mayor de 13 a–os y menor de 18 en relaci—n con un adolescente que se encuentre en la edad comprendida entre los 12 y los 13 a–os, quienes quedaron fuera del alcance de la permisi—n del numeral 159 del C—digo Penal.

En atenci—n a la disposici—n general del art’culo segundo del CNA, se tendr’a que a toda persona mayor de 12 a–os y menor de 18 se le deber’a considerar adolescente, la propia LJPJ es concordante con dicha norma en la fijaci—n del primer grupo etario, entonces, cabr’a preguntarse en la situaci—n apuntada en el p‡rrafo anterior si el bien jur’dico que resguarda la sexualidad de los adolescentes mayores de 12 a–os y menores de 13 es idŽntico en relaci—n con los que superan dicha franja de edad, adem‡s de tomarlo como punto de partida para analizar la lesividad de las conversaciones seductoras y sexualizadas que puedan mantener otros adolescentes con estos.

La discusi—n jur’dica, en cuanto si a las personas menores de edad se les reconoce su libertad sexual, o si, por el contrario, estos carecen de la misma libertad sexual que los sujetos adultos, es de vieja data. El autor Aboso hace ver, en su toma de postura al respecto, que a las personas menores de edad a quienes el ordenamiento no les permite asentir las relaciones sexuales los cobija el resguardo de su indemnidad sexual[31], la que en el futuro les garantizar‡ la capacidad de decidir con libertad sobre su sexualidad de acuerdo con su plan de vida[32].

En ese caso, si la condici—n de las personas menores de 13 a–os como sexualmente indemnes no se ve alterada en forma alguna por sus propias conductas sexuales o por aquellas en las que intervengan otros menores de edad, no podr’a sostenerse razonablemente su antijuridicidad material.

En el caso costarricense la franja de indemnidad, por llamarlo de algœn modo, es dada por los tipos penales contemplados en los art’culos 156 y 159 del C—digo Penal[33], en donde se haya, respectivamente, el delito de violaci—n y el delito de relaciones sexuales con personas menores de edad. Ningœn menor de 13 a–os podr‡ consentir v‡lidamente una relaci—n sexual, sin excluir aquellas que mantenga con otro menor de edad, por ende, la aproximaci—n sexual por medios electr—nicos que haga entonces un adolescente mayor de 13 a–os al sujeto de doce a–os cumplidos ser’a ÒformalmenteÓ antijur’dica.

Lo que podr’a no existir es una lesi—n o puesta en peligro significativas para el bien jur’dico tutelado del sano desarrollo psicosexual o, inclusive, la propia indemnidad sexual cuando ocurre lo que se denomin— como Òjuegos sexualesÓ[34] segœn literatura cient’fica autorizada; al considerarse los juegos sexuales como una aproximaci—n natural que hacen los ni–os hacia aquello prohibido y desconocido que encuentran en la sexualidad.

Una valoraci—n pormenorizada de las comunicaciones de ’ndole sexual que mantengan personas menores de 13 a–os y mayores de 12, o, en el ejemplo l’mite, las que ocurran entre menores de 12 a–os cumplidos y ni–os de 11 a–os exige una adecuada precisi—n pericial identificar si existe una verdadera simetr’a en la exploraci—n y el juego sexual, con la cual escapar’an de toda relevancia jur’dico penal dichas conductas, en tal escenario el estado indemne que les procura el ordenamiento a ambos permanecer’a inalterado.

El sano desarrollo psicosexual de los adolescentes y la indemnidad sexual de los ni–os son, por consiguiente, bienes jur’dicos cuya tutela y protecci—n deben ser congruentes con respecto a las necesidades y a la ubicaci—n psicosocial de cada menor.

En cuanto a la persona incapaz queda absolutamente clara su condici—n de desigualdad frente a las personas con capacidades mentales plenas, por ende, toda comunicaci—n de ’ndole sexual tendiente a conseguir una relaci—n sexual por parte de quien lo rebase ps’quica y evolutivamente ser‡ una afrenta a su condici—n de indemne y, en tal caso, podr’an representar una puesta en peligro relevante, aœn trat‡ndose de adolescentes con las capacidades esperables para su edad. No ser’a, contrario sensu, una conducta relevante desde la —ptica de la antijuridicidad material la exploraci—n y el contacto sexual que mantengan personas incapaces en condiciones simŽtricas, un ejemplo de esta situaci—n ser’a una relaci—n de noviazgo entre personas con S’ndrome de Down.

2. Secci—n III.  Sobre la Culpabilidad

La capacidad actual o potencial de conocer el car‡cter l’cito o il’cito de determinada conducta y determinarse, segœn tales conocimientos, es uno de los elementos de la culpabilidad aceptados por el ordenamiento jur’dico costarricense, en caso de no cumplirse con el requisito anterior o hacerlo de forma incompleta podr’a estarse en presencia de un error de prohibici—n segœn el art’culo 35 del C—digo Penal[35], cuya configuraci—n excluye el reproche de las conductas punibles, en caso de ser directo e invencible.

Existen sendas cr’ticas y discusi—n jurisprudencial acerca del an‡lisis adulto cŽntrico de la culpabilidad y, particularmente, del conocimiento que se presume del destinatario de las normas penales, se ha discutido que el punto de partida te—rico de este conocimiento es una generalizaci—n abstracta de lo que deber’a conocer un sujeto adulto ÒpromedioÓ, sin tomar en consideraci—n las diferencias socioculturales, acceso a la educaci—n, procedencia Žtnica, ubicaci—n geogr‡fica de las personas; cuestionamientos que no pueden sino verse exacerbados al examinarse la situaci—n del menor infractor.

El autor Chan Mora (2007) critic— as’ a ese punto de partida te—rico dogm‡tico:

El criterio para medir y para afirmar el conocimiento de la antijuridicidad, es el del conocimiento promedio que posee un adulto. La medida de la capacidad de comprensi—n de que una conducta es antijur’dica, de que se encuentra sujeta a pena, y la posibilidad de motivarse conforme a esa comprensi—n, no solo parte de reglas materiales del pensamiento del adulto, sino que adem‡s de la posibilidad de comprender el marco normativo que tiene un adulto promedio. Segœn nuestro criterio, emplear la medida del Òprofano o ciudadano medio adultoÓ como par‡metro para determinar el conocimiento actual de injusto de un joven, implica incurrir en una forma de discriminaci—n adultocŽntrica. Este criterio representa una forma de discriminaci—n adultocŽntrica, pues en el mismo subyace la idea, de que el conocimiento del adulto promedio sobre lo proh’bido y penado por el derecho, es el mismo conocimiento promedio que existe en los j—venesÓ[36]. (p‡g. 247)

Resulta m‡s que cuestionable la premisa de que un adulto y un menor en las edades comprendidas entre los 12 y 17 a–os comprendan, de manera idŽntica, la existencia de una norma que castigue la aproximaci—n sexual hacia las personas menores de 15 a–os por medios electr—nicos. M‡s objetable aœn ser’a la premisa de que un adolescente que no rebase significativamente a su pareja, o interŽs rom‡ntico, pueda realizar la abstracci—n del eventual reproche jur’dico penal que pudiera tener al acerc‡rsele con fines sexuales y afectivos.

Se ha cuestionado jurisprudencialmente la capacidad de comprensi—n limitada o hasta inexistente que tienen los adolescentes m‡s j—venes respecto de las implicaciones de actos como el coito y la prohibici—n que existe de realizarlo con ni–os y adolescentes de apenas doce a–os cumplidos[37], ello en concordancia con la postura de Chan Mora citada p‡rrafos atr‡s. Extrapolando la discusi—n a las conversaciones de ’ndole sexual y al acercamiento y procura de encuentros personales, ser’a indispensable hacer un an‡lisis de culpabilidad con miras a evaluar si en tales supuestos se configura un error de prohibici—n directo e invencible por parte de las personas adolescentes y no castigarlos con una presunci—n de conocimiento y capacidades que los equipare con los adultos.

3. Conclusi—n

Los supuestos de hecho del delito de seducci—n costarricense alcanzan, sin limitaci—n alguna, a los adolescentes comprendidos en cualquiera de los dos grupos etarios previstos por la LJPJ. El alcance del tipo penal se desborda de su finalidad aparente de castigar las conductas sexuales predatorias que realicen los adultos contra los menores de edad valiŽndose de medios electr—nicos e Internet.

El tipo penal de seducci—n, como adelantamiento de la punibilidad a los actos preparatorios de los adultos para cometer otras delincuencias sexuales contra personas menores, carece de todo sentido en materia penal juvenil con la despenalizaci—n que existe de las relaciones sexuales que mantengan adolescentes mayores de 13 a–os con aquellos menores de 18. Este resulta irrazonable tambiŽn en supuestos en donde las comunicaciones de ’ndole sexual ocurren entre adolescentes de 12 a–os, siempre y cuando se encuentren en una condici—n de paridad o igualdad madurativa ambos intervinientes en las comunicaciones de ’ndole sexual.

En concordancia con los mandatos de la CDN, de los art’culos primero y segundo del CNA y a la definici—n comprendida en ese mismo cuerpo normativo, deber’a reputarse adolescente a cualquier persona mayor de 12 a–os y, as’, deber’a examinarse en forma casu’stica si las conversaciones y la aproximaci—n sexual por medios electr—nicos que hagan otros adolescentes mayores con estos pone en riesgo su indemnidad o su sano desarrollo psicosexual, o si, por el contrario, estas ocurren bajo par‡metros simŽtricos de exploraci—n de la sexualidad. M‡s aœn si se trata de adolescentes del primer grupo etario de la LJPJ.

De acuerdo con el estudio exhaustivo del tipo penal desarrollado en este art’culo y la determinaci—n de su alcance irrazonable sobre posibles adolescentes infractores, se estima necesaria una reforma al art’culo 167 bis del C—digo Penal. Se propone concretamente adicionarle el siguiente texto: ÒEl consentimiento libre del menor de 15 a–os excluir‡ la responsabilidad penal del autor cuando este sea otro adolescente de edad y madurez similaresÓ.

La reforma propuesta vendr’a a solucionar la incongruencia entre el delito de seducci—n y el de relaciones sexuales con personas menores de edad. No ser’an objeto de persecuci—n penal juvenil las conductas all’ descritas, al igual que las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes segœn los par‡metros del art’culo 159 del C—digo Penal. Quedar’a en ese tanto corregida una fuerte contradicci—n legislativa en materia de sexualidad adolescente, en donde es l’cito para ellos alcanzar relaciones sexuales a plenitud, mas no sostener conversaciones de ’ndole sexual y pactar encuentros personales por medio de las TICs.

Se dejar’a abierta la posibilidad de excluir la aplicaci—n de sanciones penales juveniles por el contacto sexual que ocurra a travŽs de medios electr—nicos entre adolescentes de 12 a–os con otros de edad similar o, segœn el caso l’mite, con ni–os de 11 a–os y hasta antes de 12 a–os cumplidos, de acreditarse entre ellos una relaci—n simŽtrica por la v’a del estudio psicosocial y, por ende, la inexistencia de lesiones o puestas en peligro significativas para los bienes jur’dicos tutelados.

Finalmente, la reforma aqu’ planteada sacar’a de las esferas del derecho penal juvenil las comunicaciones y la bœsqueda de encuentros personales de ’ndole sexual entre adolescentes. Quedar’a confinada la actuaci—n del poder pœblico en materia de educaci—n sexual a la esfera netamente pedag—gica y lejos de la intervenci—n a la polic’a, fiscal’as y juzgados especializados penales juveniles, lo cual evita, as’, el estigma que trae aparejado para el adolescente enfrentar la persecuci—n justicia penal juvenil, en concordancia con el mandato del art’culo 40.3 inciso b) de la Convenci—n de los Derechos del Ni–o y el principio de intervenci—n m’nima consagrado en la Constituci—n Pol’tica costarricense.

Bibliograf’a

Fuentes Normativas

Convenci—n Americana Sobre Derechos Humanos, 1969.

Convenci—n Sobre los Derechos del Ni–o, 1989.

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C—digo Penal Espa–ol (Ley Org‡nica 10/1995, de 23 de noviembre, del C—digo Penal).

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Ley de Justicia Penal Juvenil, Ley N¡7576 y sus reformas, 1996.

Libros

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Zaffaroni, E. R. (2005). Manual de Derecho Penal, Parte General (Segunda edici—n). Buenos Aires, Argentina. Editorial Ediar.

Jurisprudencia

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Voto N¡977-2001 de las nueve horas con treinta y cinco minutos del cinco de octubre de dos mil uno.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Voto N¡722-2002 de las nueve horas treinta y cinco minutos del diecinueve de julio de dos mil dos.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Voto N¡130-2004 de las once horas treinta minutos del veinte de febrero de dos mil cuatro.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Voto N¡1044-2005 de las catorce horas con cincuenta minutos del doce de septiembre de dos mil cinco.

Tribunal de Apelaci—n de Sentencia Penal Juvenil del Segundo Circuito Judicial de San JosŽ, Voto N¡202-2016 de las diez horas con diez minutos del diecisŽis de junio de dos mil diecisŽis.

Tribunal de Apelaci—n de Sentencia Penal Juvenil del Segundo Circuito Judicial de San JosŽ, Voto N¡116-2019 de las nueve horas cuarenta minutos del diez de mayo de dos mil diecinueve.

Documentos en L’nea

Comisi—n de la Banda Ancha para el Desarrollo Sostenible. Informe del Estado de la Banda Ancha 2018: La Banda Ancha como Catalizador del Desarrollo Sostenible. Recuperado de: https://www.itu.int/dms_pub/itu-s/opb/pol/S-POL-BROADBAND.19-2018-PDF-E.pdf

Sœper Intendencia General de Telecomunicaciones de Costa Rica. Informe de Estad’sticas del Sector de Telecomunicaciones, 2017. Recuperado de: https://sutel.go.cr/sites/default/files/sutel_informe-estadisticas_2017_esp_0.pdf

 


[1] M‡ster en Derecho Constitucional. Abogado, defensor pœblico en la Defensa Pœblica del Poder Judicial en Costa Rica. Direcci—n de correo electr—nico: roda29k6@gmail.com

[2]Visible en: https://www.itu.int/dms_pub/itu-s/opb/pol/S-POL-BROADBAND.19-2018-PDF-E.pdf, pp. 9.

 

[3]Tomado de: https://sutel.go.cr/sites/default/files/sutel_informe-estadisticas_2017_esp_0.pdf, pp. 57.

[4]Art’culo 3.1 de la Convenci—n de sobre los Derechos del Ni–o.

[5]Art’culo 19, ibidem.

[6]Bacigalupo-Zapater, E. (2014). Derecho Penal Parte General. Segunda Edici—n, Buenos Aires, Argentina, Editorial Hamurabi, 2014. pp. 313.

[7]Recuperado de: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444, los art’culos 183 y 189 regulan respectivamente los delitos sexuales de abuso y las conductas asociadas a la explotaci—n sexual.

[8]Segœn el diccionario de la RAE: ÒEnv’o de im‡genes o mensajes de texto con un contenido sexual expl’cito a travŽs de un dispositivo electr—nico, especialmente un telŽfono m—vilÓ.

[9]Mu–oz-Conde, F. (2015). Derecho Penal Parte Especial. Valencia, Espa–a. Editorial Tirant Lo Blanch, pp. 209.

[10]Aboso, G. E. (2014) Derecho Penal Sexual, Estudio sobre los delitos contra la integridad sexual. Buenos Aires, Argentina, Editorial Ib de F, 2014, pp. 261.

[11]Zaffaroni, E. R. (2005). Manual de Derecho Penal. Parte General. Segunda Edici—n, Buenos Aires, Argentina, Editorial Ediar, pp 358.

[12]Los art’culos 156 y 159 del C—digo Penal costarricense castigan con penas de prisi—n de 10 a 16 a–os el acceso carnal con personas menores de 13 a–os y establecen par‡metros de punibilidad para las relaciones sexuales consentidas con las personas menores de edad de 13 a–os en adelante. All’ se fij— la franja etaria de la indemnidad sexual.

[13]Ley N¡8590 del 18 de julio de 2007 (Fortalecimiento de la Lucha Contra La Explotaci—n Sexual de las Personas Menores de Edad mediante la reforma y adici—n de varios art’culos al C—digo Penal, Ley N¼ 4573, y reforma de varios art’culos del C—digo Procesal Penal, Ley N¼ 7594), en su art’culo primero introdujo dicho texto mediante reforma del 159 del C—digo Penal, ya no vigente.

[14]Art’culo 28 de la Constituci—n Pol’tica de Costa Rica.

[15]Art’culo 4 de la Ley de Justicia Penal Juvenil.

[16]Art’culo 3, 17, 18 y 40.3 inciso b) de la CDN.

[17]Art’culo 5 del C—digo de la Ni–ez y la Adolescencia

[18]Segœn el diccionario de la RAE: Atraer f’sicamente a alguien con el prop—sito de obtener de Žl una relaci—n sexual.

[19]Zaffaroni, E. R. (2005). Manual de Derecho Penal. Parte General Ð Segunda Edici—n, Buenos Aires, Argentina, Editorial Ediar, 2005, pp 352.

[20]Vidal Herrero-Vior, M. (2016). Delincuencia Juvenil Online, El menor infractor y las tecnolog’as de informaci—n y comunicaci—n. Lisboa, Portugal, Editorial Juru‡, pp. 140.

[21]Recuperado de: https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/crc.aspx.

[22]          C—digo de la Ni–ez y Adolescencia, art’culo 2.

 

[23]Voto 977-2001 de la Sala Tercera de Casaci—n Penal.

[24]Art’culo 93 de la LJPJ.

[25]Por ejemplo, los votos 722-2002, 130-2004 y 1044-2005 de la Sala Tercera de Casaci—n Penal.

[26]Mu–oz Conde, F, pp.189.

[27]Mercurio, E. (2012). Cerebro y Adolescencia: Implicancias Jur’dico-Penales. Buenos Aires, Argentina, Editorial AD-HOC, 2012, pp. 54.

[28]Mercurio, E., Op. Cit, pp. 54.

[29]Crooks, Robert y Baur, K. (2010). Nuestra sexualidad. MŽxico D.F, Cengage Learning Editores S.A de CV, 2010 (Traducido del libro: Our Sexuality, tenth edition), pp. 374.

[30]Tribunal de Apelaci—n de Sentencia Penal Juvenil del II Circuito Judicial de San JosŽ, resoluci—n nœmero 116-2019 de las nueve horas cuarenta minutos del diez de mayo de dos mil diecinueve.

[31]Segœn el diccionario de la RAE: Estado o situaci—n de indemne. (Libre o excento de da–o o perjuicio).

[32]Aboso, pp. 60.

[33] Violaci—n. Art’culo 156.- Ser‡ sancionado con pena de prisi—n de diez a diecisŽis a–os, quien se haga acceder o tenga acceso carnal por v’a oral, anal o vaginal, con una persona de uno u otro sexo, en los siguientes casos:1) Cuando la v’ctima sea menor de trece a–os (É). Relaciones sexuales con personas menores de edad Art’culo 159.- Relaciones sexuales con personas menores de edad. Ser‡ sancionado con pena de prisi—n, quien se haga acceder o tenga acceso carnal por v’a oral, anal o vaginal, con una persona menor de edad, siempre que no constituya delito de violaci—n, en los siguientes supuestos: 1) Con pena de prisi—n de tres a seis a–os, cuando la v’ctima sea mayor de trece y menor de quince a–os de edad, y el autor sea cinco o m‡s a–os mayor que est‡ en edad. 2) Con pena de prisi—n de dos a tres a–os, cuando la v’ctima sea mayor de quince y menor de dieciocho a–os, y el autor sea siete o m‡s a–os mayor que est‡ en edad. 3) Con pena de prisi—n de cuatro a diez a–os, siempre que el autor tenga, respecto de la v’ctima, la condici—n de ascendiente, t’o, t’a, hermano o hermana, primo o prima por consanguinidad o afinidad, sea tutor o guardador, o se encuentre en una posici—n de confianza o autoridad con respecto de la v’ctima o su familia, medie o no relaci—n de parentesco. Los mismos supuestos operar‡n si la acci—n consiste en la introducci—n de uno o varios dedos, objetos o animales por la v’a vaginal o anal.

[34]Crooks, pp. 368.

[35]Art’culo 35. - Error de derecho. No es culpable, el que por error invencible cree que el hecho que realiza no est‡ sujeto a pena. Si el error no fuere invencible, la pena prevista para el hecho podr‡ ser atenuada, de acuerdo con lo que establece el art’culo 79.

[36]Chan Mora, G. (2007). Adultocentrismo y Culpabilidad Penal Juvenil. San JosŽ, Costa Rica, Investigaciones Jur’dicas S.A, pp. 247.

[37]Tribunal de Apelaci—n de Sentencia Penal Juvenil del II Circuito Judicial de San JosŽ, resoluci—n 202-2016 de las diez horas con diez minutos del diecisŽis de junio de dos mil diecisŽis.