ÒEL DELITO DE PORNOGRAFêA VIRTUAL Y PSEUDO PORNOGRAFêA EN EL CîDIGO PENAL DE COSTA RICAÓ

 

ÒTHE CRIMINAL OF VIRTUAL AND PSEUDO PORNOGRAPHY IN COSTA RICA CRIMINAL CODEÓ

 

MSc. Soledad CortŽs Sand’[1]

 

Fecha de recepci—n: 18 de diciembre de 2019

Fecha de aceptaci—n: 27 de abril de 2020

 

Resumen

 

El texto pretende abordar el tratamiento jur’dico y de pol’tica criminal que se le ha dado al delito de pornograf’a virtual y pseudo pornograf’a desde su introducci—n en el art’culo 174 bis del C—digo Penal costarricense, as’ como demostrar los vicios de constitucionalidad que presenta su redacci—n. Para estos fines, se reflexiona acerca de los estudios de pol’tica criminal y la tŽcnica legislativa utilizada en la formulaci—n de tipos penales de pornograf’a infantil mediante el estudio de derecho comparado con la legislaci—n espa–ola, adem‡s de un breve an‡lisis sobre la falta de bienes jur’dicos protegidos por este numeral.

 

Palabra claves: Pol’tica criminal en delitos sexuales, pol’tica de cero tolerancia en delitos sexuales, reformas legislativas en materia de delitos sexuales en Costa Rica, pornograf’a infantil, pornograf’a virtual, pseudopornograf’a, pornograf’a tŽcnica.

 

 

 

Abstract

 

The text aims to address the legal and criminal policy treatment that has been given to the crime of virtual pornography and pseudo-pornography since its introduction in article 174 bis of the Costa Rican Penal Code, as well as to demonstrate the constitutional flaws that its wording presents. For these purposes, this article criticizes criminal policy studies and legal techniques used in the formulation of criminal felonies of child pornography, through the study of Spanish comparative law, in addition to a brief analysis of the lack of protected legal assets by this numeral.

 

Key Words: Criminal policy in sexual felonies, zero tolerance policy, legal reforms in Costa Rica«s sexual felonies, child pornography, virtual and pseudo pornography.

 

I.               INTRODUCCIîN

El presente art’culo tiene por finalidad estudiar el abordaje que se le ha dado en la legislaci—n costarricense al delito de pornograf’a virtual, tŽcnica y pseudopornograf’a, desde que se introdujo el art’culo 174 bis en el C—digo Penal costarricense, donde se evidencia que en la pr‡ctica no existi— un estudio de pol’tica criminal para la creaci—n de estas conductas, y tampoco, el Ministerio Fiscal, defini— la forma en quŽ se iban a perseguir este tipo de delitos.  Se trata de hacer un estudio de derecho comparado con la regulaci—n espa–ola sobre la materia.

 

Para ello se hace un breve recorrido sobre la pol’tica criminal que permea la creaci—n de tipos penales donde resulten ofendidos los menores de edad, y porquŽ los criterios moralizantes se encuentran a la orden del d’a ante la introducci—n de dichos delitos. En un segundo apartado se estudia de manera puntual los diferentes conceptos que congloban la pornograf’a infantil, indicando los problemas tŽcnicos y dogm‡ticos que tiene la inclusi—n de algunas conductas donde no aparece de manera concreta un menor de edad, pero que se asemeja al mismo, y la carencia de bienes jur’dicos penalmente protegidos que tienen estas conductas.

 

Para arribar a una conclusi—n ineludible sobre los vicios de inconstitucionalidad que presenta la redacci—n misma del art’culo 174 bis del C—digo Penal costarricense, por alegarse de principios medulares que informan el proceso penal y que tienen asidero constitucional, como lo es el principio de tipicidad y lesividad.

 

II. Reflexiones sobre la pol’tica criminal en la regulaci—n de los delitos de pornograf’a infantil

 

Es necesario considerar la dificultad existente en cuanto a la regulaci—n de las libertades sexuales en cualquier sociedad, pues, confluyen una serie de aspectos que generan gran polŽmica, tal y como ocurre con los l’mites a la sexualidad de los menores, sobre todo ante la irrupci—n de nuevas tecnolog’as.

 

Debemos tener un punto de partida ante el an‡lisis de este tipo de delitos, as’ en primera instancia, tal y como lo expresa (Sanz Mulas, p‡g. 259 y 260) es propio de los rŽgimenes totalitarios buscar dirigir la conciencia y manipular el ‡mbito interno de las personas. Un rŽgimen fundamentalista intentar‡ por todos los medios imponer sus creencias (cristianismo, islamismo, hinduismo, juda’smo, etc) y como instrumento se busca incidir en la moral de cada persona para imprimir determinados patrones,  as’ se imponen conductas de Òpudor religioso y castidadÓ en el marco de los delitos sexuales, donde se introducen m‡s criterios moralizantes que bienes jur’dicos de necesaria protecci—n.

 

De ah’ la importancia de que los legisladores tengan un especial cuidado, de no caer en el deliz de grabar sus propios prejuicios,  en la regulaci—n de determinadas conductas sexuales, los cuales pueden atentar contra el propio Estado de Derecho.

 

Ahora bien, con respecto al manejo de las TICs por parte de los menores de edad, la doctrina especialmente (Livingstone, p‡g. 19) los reconoce desde tres esferas distintas en su relaci—n en la Red, primeramente, como receptores de contenidos que son distribu’dos por internet. Segundo, como participante de una situaci—n interactiva que muchas veces es iniciada por un adulto, y tres, como actor de una situaci—n interactiva, esto es, como iniciador o perpetrador de la conducta.

 

Dentro de este esquema, partimos que los menores deben ser considerados como sujetos activos en la red, y no meramente pasivos o receptores de informaci—n. De ah’, que resulte oportuno que las opiniones de los menores de edad tengan una incidencia concreta en la creaci—n de legislaci—n sobre la materia, esto mediante instrumentos como encuestas,  focus groups, etc, que permitan conocer de forma cercana su interacci—n con la red.

 

Internet es una herramiento poderosa de aprendizaje, y no permitirles utlizarla ser’a tan nocivo como dejarles su uso por la libre.  En ese sentido coincidimos con (D’az CortŽs, 2018, p‡gs. 141, 142) Òse puede analizar el internet de manera positiva, como una oportunidad. Por ejemplo como una herramienta que sirve para ejercer derechos como la educaci—n respecto al aprendizaje, la libertad de informaci—n y expresi—n en la participaci—n y compromiso social; la libertad de expresi—n en creatividad y expresi—n social o la libertad de asociaci—n y expresi—n de la identidad y conexi—n socialÓ.

 

Los elementos positivos que tiene el uso de la red deben rescatarse, debido a que en los œltimos a–os, las pol’ticas criminales en materia de regulaci—n de delitos sexuales en contra de los menores de edad, tanto en Espa–a como en Costa Rica, ha sido sobre manera reactivas, muchas veces potencializando aspectos negativos de la red de lo que verdaderamente existen, o de todas las bondades que tiene para la educaci—n de los menores de edad.

 

En Costa Rica se ha dado una expansi—n de tipos penales y agravaci—n de penas en materia de delitos sexuales desde 1994. En cuanto a los tipos espec’ficos de pornograf’a infantil propiamente, la ley 8590 del 18 de julio del 2007, vino a establecer sobre todo aumentos de penas. Y el delito de difusi—n de pornograf’a infantil que se instaura por primera vez en el C—digo Penal con la ley 8143 del 5 de noviembre del 2001. 

 

Parece que las penas previstas no eran suficientes para el legislador, debido a que con la ley 9177 del 1 de noviembre del 2013, se volvieron a reformar los art’culos para aumentar de nuevo las penas y punibilizar nuevas conductas, es mediante esta reforma legal que se introduce el art’culo 174 bis denominado de la pornograf’a virtual y la pseudopornograf’a, que es objeto de estudio en el presente trabajo.

 

Viendo las estad’sticas brindadas por (Observatorio de Violencia de GŽnero, Poder Judicial de Costa Rica, s.f.)dichas reformas no guardan ningœn tipo de relaci—n con la realidad, puesto, que segœn la entrada de casos en las Fiscal’as de adultos del pa’s (desde el 2014 al 2018) en materia de delitos sexuales, el mayor nœmero de denuncias ingresan por violaciones, seguida por abusos sexuales conta personas menores de edad e incapaces, luego los abusos contra personas adultas. Esta tendencia la tenemos desde el 2004, donde esta gama de delitos espec’ficamente sexuales son los que m‡s se denuncian.

 

De manera que este incremento de punibilidad en delitos de pornograf’a, donde se castiga desde la fabricaci—n, producci—n, reproducci—n, el transporte o el ingreso al pa’s de material pornogr‡fico de menores (art’culo 173), la tenencia y posesi—n (art’culo 173 bis), la difusi—n (a personas menores de edad y donde aparezcan menores de edad, art’culo 174) y hasta la utilizaci—n de pornograf’a donde no hay menores, pero hay dibujos de la cual hablaremos m‡s adelante (art’culo 174 bis). Delitos todos que cuentan con montos de penas importantes, empero, que segœn las estad’sticas no son el nœcleo del problema del pa’s en cuanto cometimiento de delitos sexuales, y tendr’amos que preguntarnos si tanta ampliaci—n de la punici—n en realidad se justifica en el plano de la pol’tica criminal.

 

Esto confirma la afirmaci—n de (Sanz Mulas, p‡g. 287) Òcada una de las reformas penales costarricenses relacionadas con los Òdelitos sexualesÓ han integrado un elemento sancionador m‡s fuerte, expansivo, o de derecho penal m‡ximo en la aplicaci—n de la ley penal; situaci—n parad—jica, porque la misma proliferacion de reformas e inclusiones de tipos penales, ponen en evidencia lo ineficaz de dicho camino para prevenir el delito, lo que inclina su orientaci—n a la mera represei—n dura (o cero tolerancia)Ó.

 

Dichas reformas tambiŽn ponen de manifiesto la cuesti—n de moralidad que est‡ detr‡s de estas conductas, el hecho de ver a los menores de edad como seres inmaculados, incapaces de controlar su sexualidad, vulnerables, que m‡s bien los pone en una situaci—n de poco control de las situaci—n a las cuales se deben enfrentar, Òdiscurso de inocencia que expresa un profundo contenido moralizadorÓ (Ramos V‡squez, p‡g. 93).

 

Con ello se trata de sustentar la necesidad de protecci—n obsesiva, partiendo de la idea de que todo contacto sexual entre adultos y menores causan da–os a estos, desempoderando a los menores y causando mitos acerca de su sexualidad.

 

Este panorama invita a reflexionar sobre las conclusiones a las que arriba (Ramos V‡squez, p‡g. 90 y siguentes) b‡sicamente sobre los mitos y prejuicios que rodean la regulaci—n de los delitos sexuales en contra de personas menores de edad: en primera instancia se concluye por parte del autor que hay una idea permanente de peligro de todo lo que rodea la sexualidad de los menores y su protecci—n no admite matices, ni pruebas en contrario.

 

El castigo de muchas de estas conductas sexuales es una construcci—n social ideol—gicamente reaccionaria, que es contraproducente para la vida de los j—venes, pues se basa m‡s en mecanismos de control que de protecci—n, y agregamos, que no se busca darle herramientas necesarias a los j—venes para que puedan ser resilientes y sepan reaccionar ante las diferentes amenazas que pueden enfrentar.

 

Adem‡s, de que existe una monstruizaci—n del ped—filo, ajeno, nos deja frente a dos mitolog’as: 1. El ni–o inocente (idea de pureza). 2. El monstruo sexual. Cuando las estad’sticas reflejan que la mayor’a de delitos se comenten por los propios familiares o personas allegadas al menor. Por tanto, m‡s all‡ de intervenir en esferas on line, o espacios pœblicos, el Žnfasis debe ser el entorno del menor, su familia, grupos educativos, religiosos.

 

Las propuestas que se dan on line el nivel de ofensividad es muy baja, es decir, el paso hacia un posterior abuso es baja. Asimismo, los estudios criminol—gicos demuestran que el autor del delito sexual on line presenta una menor tasa de reincidencia en comparaci—n con los delincuentes sexuales. Por tanto, la pol’tica criminal debe dirigirse m‡s sobre el ‡mbito que rodea al menor, y no crear una pol’tica reaccionaria y miedosa del manejo de las redes.

 

Este panorama refleja la importancia de dotar a los j—venes de herramientas para ser resilientes en el manejo de las TIC«s, deben ser interlocutores en la materia, sin adoctrinarlos, ni incapacitarlos para experimentar o desarrollarse sexualmente con otras personas. As’, una pol’tica oportuna es ense–arlos a navegar o utilizar las tecnolog’as, de forma tal que debemos acŽrcanos m‡s a pol’ticas de orientaci—n, y no de adoctrinamiento.

 

II.              Sobre la tŽcnica legislativa utilizada para la creaci—n de tipos penales de pornograf’a virtual, tŽcnica y la pseudopornograf’a

 

El presente trabajo busca realizar un an‡lisis sobre el delito de pornograf’a virtual y pseudo pornograf’a insertos en el art’culo 174 bis del C—digo Penal de Costa Rica, en virtud de la reforma introducida por la ley 9177 del primero de noviembre del 2013, el cual se procede a transcribir por su importancia dentro de este an‡lisis de manera literal:

 

ÒArt’culo 174 bis. - Pornograf’a virtual y pseudo pornograf’a. Se impondr‡ pena de prisi—n de seis meses a dos a–os al que posea, produzca, venda, distribuya, exhiba o facilite, por cualquier medio, material pornogr‡fico en el que no habiendo utilizado personas menores de edad (negrita no corresponde al original):

a) Emplee a una persona adulta que simule ser una persona menor de edad realizando actividades sexuales.

b) Emplee imagen, caricatura, dibujo o representaci—n, de cualquier clase, que aparente o simule a una persona menor de edad realizando actividades sexualesÓ.

Ahora bien, a nivel doctrinal se ha tratado de conceptualizar los diversos tipos de pornograf’a existentes; dichos conceptos se han dado mediante un proceso gradual, y la inclusi—n normativa viene determinada a travŽs diferentes tratados internacionales, como en el caso espa–ol que se incluye debido a las diferentes directivas europeas y de los Convenios de Lanzarote y el Convenio de Budapest sobre Ciberdelincuencia.

 

Entonces, es neceario separarlos en dos grandes categor’as, por un lado la pornograf’a cl‡sica,  (Ossandon Widow, 2014) la define como Òaquellas representaciones en que han intervenido menores reales, sin manipulaci—n de imagen y en un contexto pornogr‡fico real, aunque la representaci—n de una actividad sexual pueda ser simuladaÓ. En este caso se habla de la pornograf’a donde se utiliza un menor real en la escena con connotaci—n sexual, sin mayores alteraciones virtuales.

 

Por otro lado tenemos la  pornograf’a alusiva a menores que es definida por (Ossandon Widow, 2014) Òaquella en cuya elaboraci—n no se utiliza realmente a menores de edad o, utiliz‡ndolos, se hace solo de manera indirectaÓ. Ahora, bien, este categor’a es subdividida en tres: pornograf’a tŽcnica, la pornograf’a virtual y la pseudopornograf’a.

 

Siendo que la pornograf’a tŽcnica Òes aquella que se consigue con participaci—n de adultos cuya imagen es alterada para que parezcan menores de edad (suavizando sus facciones, eliminando el vello pœbico o facial, usando ciertas vestimentas, etc.)Ó. En este caso se no se trata de menores de edad, lo cual puede traer consecuencias a nivel de la dogm‡tica penal, pues, se trata de personas mayores de edad, que sean alusivos a personas menores. En este caso se entiende que la modificaci—n de la imagen debe ser suficiente para que la transformaci—n haga parecer a un ni–o.

 

La pornograf’a virtual o artificial Òes aquella generada ’ntegramente en el ordenadorÓ. Debe adicionarse a esta definici—n, que para efectos penales sea necesario que la imagen sea realista, es decir, que aunque haya sido creada de forma virtual se asemeje en muchas caracter’sticas a un menor, tanto que haga dudar de si es real o creada digitalmente. 

 

La pseudopornograf’a, Òes aquella en que se insertan las voces, fotogramas o im‡genes de menores reales identificables, en contextos pornogr‡ficosÓ.

 

Igualmente, puede tomarse como referencia las definiciones indicadas por el Convenio de Budapest sobre la Ciberdelincuencia, que obligan a los pa’ses suscriptores a reformar su legislaci—n para incluir algunas conductas referidas a la pornograf’a infantil. En este sentido tanto Espa–a, como Costa Rica son pa’ses suscriptores de este Convenio, a saber:

 

ÒPor pornograf’a infantil se debe entender: todo material pornogr‡fico que contenga la representaci—n visual de: a. Un menor comport‡ndose de una forma sexualmente expl’cita; b. Una persona que parezca un menor comport‡ndose de una forma sexualmente expl’cita. c. Im‡genes realistas que representen a un menor a comportarse de una forma sexualmente expl’citaÓ (É)

 

Debe rescatarse que el convenio indica que cada Estado puede reservarse el derecho a no aplicar en todo o en parte las letras b) y c) anteriormente descritas.

 

En el art’culo de la legislaci—n costarricense bajo examen, encontramos una tŽcnica legislativa que no se ajusta a los par‡metros ni de lesividad, ni de una concreci—n real de la conducta t’pica que se pretende incluir. Iniciamos este recorrido exponiendo el problema conceptual presentado, el cual genera inseguridad jur’dica, n—tese como el art’culo en su enunciado habla de la supuesta regulaci—n de la pseudo pornograf’a, mientras tanto, si revisamos los dos incisos regulados, ninguno de los dos corresponde con algœn concepto doctrinal de pseudo pornograf’a, como ya lo estudiamos. En este caso en el inciso A, estamos frente a un caso de pornograf’a tŽcnica; mientras tanto,  el inciso B, se trata pornograf’a virtual.

 

De forma tal que nunca se regul— los casos de pseudo pornograf’a como lo anuncia el art’culo. Cabe preguntarse si est‡ falta de regulaci—n genera un vac’o legal, se considera con (Guadalupe O–ate, 2019) que no, debido a que si llega a comprobar durante la investigaci—n  que la utilizaci—n de alguna imagen, voz,  representaci—n, fotograma en contextos pornogr‡ficos reales o simuladas de un menor de edad, la conducta encaja perfectamente, en el tipo de pornograf’a infantil cl‡sica debido a que se utiliza un menor de edad, por tanto, si ser’a punible la conducta de conformidad con el numeral 173 del C—digo Penal.

 

Como segundo problema identificado, es la carencia de un bien jur’dico tutelado. Es menester indicar, aunque sea de manera somera, que el C—digo Penal costarricense, no indica de manera expresa cu‡l es el bien jur’dico penalmente protegido, en materia de delitos sexuales en general. Limit‡ndose a indicar en el T’tulo III. Delitos sexuales, dividiŽndose en tres secciones: I. Violaci—n, estupro y abuso deshonesto (este œltimo ni siquiera existe, en la actualidad, con ese nombre), II. Rapto. III. Corrupci—n, proxenetismo y rufianer’a. De forma tal que se observa una falta de tŽcnica legislativa, y de coherencia sistem‡tica, pues, si el legislador opt— por enunciar los delitos desde el encabezado de los t’tulos, se debi— reformar el C—digo para enunciar los delitos sexuales introducidos mediante las reformas.

 

Si debe decirse que a nivel jurisprudencial se ha establecido que el bien jur’dico penalmente protegido en materia de delitos sexuales, tanto en los casos donde los ofendidos sean menores de edad como adultos, es la libertad sexual, por ello, para efectos de este trabajo, del criterio emanado v’a jurisprudencia.

 

Los casos concretos de la pornograf’a infantil en su concepci—n virtual y la tŽcnica, donde no se utilizan menores de edad, no queda claro quŽ lesi—n le crean a la libertad sexual, y a la libertad de cu‡l menor concretamente. Por ello generan una gran incertidumbre acerca de cu‡l bien jur’dico que protegen. Debido a que si se parte del bien jur’dico Òlibertad sexualÓ de las personas menores de edad, en virtud de la afectaci—n de su adecuado desarrollo sexual, sendos tipos penales requieren la involucraci—n de menores de edad para que sea lesionado, de manera que estar’amos en casos donde no hay antijuridicidad material de la conducta.

 

Vemos que en el caso de la pornograf’a virtual se trata de im‡genes generadas integralmente por el ordenador, o lo que es lo mismo, se constituyen a partir de patrones irreales. En forma concreta debemos interrogarnos ante la producci—n de un dibujo, por ejemplo, c—mo se lesiona el bien jur’dico de la libertad sexual de un menor de edad concretamente.

 

La inclusi—n del delito de pornograf’a infantil virtual, se trata de justificar por sus partidarios en el fundamento de que en el futuro la creaci—n digital de las im‡genes puede ser igual al de la realidad. Por tal raz—n, debe requerirse por parte del tipo penal tal similitud, para tener alguna justificaci—n de su inclusi—n como conducta relevante para el derecho penal, de lo contrario estamos frente a una ampliaci—n m‡xima de la barrera punitiva, contraria al principio de intervenci—n m’nima. Y debe decirse el art’culo en cuesti—n no hace tal diferenciaci—n.

 

El Convenio de Budapest, sobre ciberdelincuencia, del cual parte el legislador costarricense para realizar esta reforma, si requiere que las im‡genes sean realistas, y segœn la Real Academia de la Lengua, significa Òtratar de ajustarse a la realidadÓ, es decir, que esta extensi—n de la barrera punitiva debe tener algœn tipo de contenci—n, y ante ello debe limitarse en requerir que la imagen sea indistinguible de la realidad. Para tener algœn marco de referencia se trae a Colaci—n la (Fiscal’a General del Estado de Espa–a, 2016. )justamente, la circular 2/2015 que regula sobre este tema, indica conceptuando sobre las im‡genes realistas indica:

 

ÒaquŽllas que se aproximan en alto grado a la representaci—n gr‡fica de un autŽntico menor o de sus —rganos sexuales. Por ello, no deberan entender inclu’dos dibujos animados, manga o representaciones similares, pues no ser’an propiamente im‡genes realistas, en tanto no perseguiri‡n ese acercamiento a la realidadÓ.

 

La tŽcnica legislativa del art’culo costarricense en cuesti—n, al mencionar que se aplica el tipo penal cuando no se utilicen menores, pero adem‡s, que sean dibujos, caricaturas, o el utilizar la frase Òrepresentaciones de cualquier clase que aparenten ser menores de edadÓ; resulta ser excesivamente indeterminado, no se entiende que conductas se procuran penalizar. Lo cual provoca que el mensaje de prevenci—n general que se pretende con el castigo nunca llegue a la poblaci—n, por m‡s alta que sea la pena, lo cual encuentra sentido l—gico.

 

Igualmente, llama la atenci—n que se pretenda una condena cuando el sujeto posea pornograf’a virtual para su propio consumo. Un ejemplo, si un sujeto desde su ordenador crea un dibujo manga que parezca un menor, y no lo difunda, ni haya peligro de que lo haga, pero, lo tiene en su ordenador puede ser penado por posesi—n de pornograf’a virtual, a pesar, de que no existe lesividad, y antes de ello ni siquiera existe bien jur’dico.

 

Debemos indicar que causa preocupaci—n un tipo penal tan indeterminado, olvidando garant’as medulares del derecho penal como el principio de tipicidad; m‡xime cuando el propio Convenio de Budapest puso el baremo punitivo en im‡genes realistas (ya definidas), y adem‡s, dej— a criterio de cada Estado si desean penalizar la posesi—n privada de este tipo de material, lo cual tendr’a necesariamente, que ser motivo de reflexi—n en material de pol’tica criminal en los pa’ses donde se aplica. A modo de derecho comparado, (Fiscal’a General del Estado de Espa–a, 2016. ) la circular 2/2015 dej— claro que la Fiscal’a no perseguir‡ este clase de conductas, manifestando lo siguiente dentro de sus conclusiones:

 

(É)Óhabr‡ de integrarse por Òim‡genes realistasÓ de modo que se aproximen en alto grado a la representaci—n gr‡fica de un autŽntico menor, o de sus —rganos sexuales. Por ello, no deber‡n entenderse incluidos dibujos animados, manga o similares, pues no ser’an propiamente Òim‡gnes realistasÓ, en el tanto no perseguir’an ese acercamiento a la realidadÓ (negrita no corresponde al original).

 

En el ‡mbito costarricense el (Memorando Conjunto Nacional 02-2019)emitido por la Fiscal’a Adjunta contra la Trata de Personas y el Tr‡fico Il’cito de Migrantes, donde aborda el tema de pornograf’a infantil, solo lo hace desde la —ptica de la explotaci—n sexual, sin indicar en quŽ casos estamos frente a una explotaci—n sexual, o si es en todos los casos y de quŽ manera se tratar’a, lo cual ampliar’a a un m‡s la persecusi—n penal, dejando sin determinar la pol’tica criminal en cuanto a la pornograf’a virtual y tŽcnica donde evidentemente, no hay utilizaci—n de menores reales, o bien, en casos internos, pues al ser una Fiscal’a de Trata se enfoc— mayormente, en los delitos de pornograf’a transnacionales.

 

En el caso de la pornograf’a tŽcnica, es necesario cuestionarse los casos donde se comprueba que la persona utilizada en la producci—n se trata de una persona mayor de edad que ha consentido el acto, entonces, cu‡l es el bien jur’dico lesionado en contra de la libertad sexual de los menores de edad.

 

(Guadalupe O–ate, 2019. P‡g. 25) analiza este tema a la luz del caso espa–ol, en donde el tipo penal se–ala que el bien jur’dico penalmente protegido en caso de los delitos sexuales en contra menores de edad, es la indenmidad sexual, empero, se analiza sobre los delitos de pornograf’a virtual y de la tŽcnica, carencia de un bien jur’dico tutelado, Òno protegen menores reales, no evidencian un da–o o un peligro a v’ctimas concretas, y no hay lesividad al bien jur’dico determinadoÓ. Este autor llega a la conclusi—n, la cual se comparte Òestas conductas al no encaminarse a la protecci—n efectiva de los menores reales, el œnico fin que tienen es un castigo de los autores (derecho penal de autor) conductas que no afectan a un menor en particular no hay v’ctimasÓ.

 

III. Conclusi—n

 

En definitiva podemos observar como en materia de delitos sexuales los criterios moralizantes permean por mucho la manera en c—mo se legisla. Vivir en la sociedad del riesgo, hace que se justifique la inclusi—n de tipos penales como el que hemos estudiado en la legislaci—n costarricense, donde el hecho de tener al delincuente sexual como a un enemigo social, parece ser la œnica raz—n para incluir estos tipos penales dentro de la legislaci—n, sin incluir un verdadero estudio de pol’tica criminal.

 

Estamos frente a un claro caso donde la doctrina creada por el profesor JŸnter Jakobs del Derecho Penal del Enemigo, nos invade.  Donde se crean tipos penales sin observar las garant’as m’nimas de la dogm‡tica penal que debe imperar en un Estado social y democr‡tico de derecho.

 

Asimismo, vemos la necesidad de tomar en consideraci—n el mensaje que se pretende alcanzar con la creaci—n de los diferentes tipos penales. Si es un mensaje preventivo especial positivo, o preventivo general. Lo cierto es que la redacci—n de tipos penales de forma indeterminada, no permite tener un norte claro de lo que se pretende con las conductas a castigar, y por supuesto, que por m‡s que se incluyan tipos penales con este grado de interminaci—n, los resultados siempre ser‡n los mismos, pues, el mensaje preventivo nunca llegar‡ a sus destinatarios, y mucho menos tendr‡ algœn tipo de contenci—n. 

 

Resta decir que el art’culo 174 bis, tiene vicios de inconstitucionalidad importantes, entre ellos la violaci—n al principio de tipicidad, pues, no se determina con claridad cu‡l conducta se pretende prohibir, y tampoco, existe claridad en cuanto al bien jur’dico que se pretende proteger.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Lista de Referencias Bibliogr‡ficas

 

Libros y art’culos

 

D’az CortŽs, L. M. (2018). Menores e internet: entre las oportunidades y los riesgos. Un punto de partida para entender las pol’ticas criminales. In A. B. Vaquero, Algunos desaf’os en la protecci—n de datos personas. Granada, Espa–a.

 

Guadalupe O–ate, P. L. (2019). Trabajo Final de M‡ster. An‡lisis del nuevo concepto de pornograf’a infantil: una aproximaci—n en su estudio en la legislaci—n ecuatoriana y espa–ola. Salamanca.

 

Livingstone, S. (s.f). La vida online de la infancia. In M. G., & Gedisa (Ed.), Entre Selfies y Whatsapps.

 

Ossadon Widow, M. M. (2014). La tŽcnica de las definiciones en la ley penal. Pol’tica Criminal, 9.

 

Ramos V‡squez, J. A. (s.f). Pol’tica criminal, cultura y abuso sexual de menores.

 

Sanz Mulas, N. (2017). Manual de Pol’tica Criminal. San JosŽ , Costa Rica: Editorial Jur’dica Continental.

 

P‡ginas Web

 

Poder Judicial de Costa Rica (s.f). Observatorio de violencia de gŽnero contra las mujeres y el acceso a la justicia. Retrieved noviembre 16, 2019, from https://observatoriodegenero.poder-judicial.go.cr/soy-especialista-y-busco/estadisticas/delitos-sexuales/

 

Circulares del Ministerio Fiscal

 

Fiscal’a General del Estado (2016). Circular 2/2015. Sobre los delitos de pornograf’a infantil tras la reforma operada por LO 1/2015. Espa–a

 

Fiscal’a Adjunta de Trata de personas (12 de junio2019). Memorando Conjunto Nacional 02-2019.


[1] Licenciada en Derecho por la UCR. M‡ster en Derecho Constitucional por la UNED. M‡ster en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca. Defensora Pœblica.