El delito de aborto y el aborto terapŽutico: Las deudas de la norma tŽcnica para el procedimiento mŽdico vinculado con el art’culo 121 del C—digo Penal

The crime of abortion and therapeutic abortion: The debts of the technical standard for the medical procedure related to article 121 of the Criminal Code

 

Licda. Gabriela Dayana Arias God’nez[1]

ÒDesde un punto de vista feminista, casi universal, el aborto es una agresi—n al cuerpo y la psique de la mujer que hay que evitar por todos los medios pero que, en œltima instancia, la agrede menos de lo que lo har’a la continuaci—n del embarazo cuando ella decide interrumpirloÓ.

(Sau, 2000, p‡g. 11)

 

Fecha de recepci—n: 05 de julio de 2020

Fecha de aceptaci—n:

 

Resumen

 

Vivimos en un per’odo de constantes cambios paradigm‡ticos que ponen en la palestra temas de gran relevancia como el aborto, œltimamente controvertido debido a las diversas l’neas de pensamiento, agrupadas en dos grandes categor’as, conservadora, con marcados tientes de moralidad, y feminista, que reclama el derecho de la mujer a la disposici—n de su cuerpo. La legislaci—n y la pr‡ctica mŽdica y jur’dica en Costa Rica se han decantado por la primera de ellas; sin embargo, la tutela de los derechos humanos ha venido evolucionando, generando cambios significativos, uno de ellos ha sido sin duda la norma tŽcnica para el procedimiento mŽdico vinculado con el art’culo 121 del C—digo Penal.

 

Palabras claves: Aborto, moral, aborto terapŽutico, norma tŽcnica, derechos humanos

 

 

 

Abstract

 

We are living a period of constant paradigmatic changes that can bring to the fore relevant issues such as abortion, lately controversial due to the different ways of thought, grouped within two main categories, conservative, with marked levels of morality, and feminist, which claims the right of woman to decide on her own body. Legislation and medical and legal practice in Costa Rica have opted for the first one, however, the protection of human rights has evolved, generating significant changes, one of which has undoubtedly been the technical standard for the medical procedure related to article 121 of the Criminal Code.

 

Keywords: Abortion, moral, therapeutic abortion, technical rules, human rights.

 

1.    Introducci—n

 

El delito de aborto, que en nuestra normativa se encuentra contemplado en cuatro tipos penales distintos, es un delito rara vez sancionado, lo que podr’a obedecer a su indeterminaci—n terminol—gica, la experimentada pr‡ctica clandestina que incluso llega a hacer uso de personal mŽdico, y el poco interŽs de persecuci—n penal.

 

Dicho delito tiene un sustrato moral de composici—n muy fuerte, y se caracteriza porque los elementos normativos del tipo suelen ser indeterminados, polisŽmicos, y se encuentran abiertos a interpretaci—n. Sin embargo, y pese a que es un delito rara vez perseguido, nuestra jurisprudencia constitucional tiene una posici—n muy definida en cuanto al ‡mbito de protecci—n de la vida desde la concepci—n (œnico elemento que ha variado recientemente ya que antes del 2012 se tutelaba desde la fecundaci—n).

 

En los œltimos a–os, la despenalizaci—n del aborto se ha convertido en uno de los estandartes de la lucha feminista por el reconocimiento a su autodeterminaci—n, y la decisi—n sobre su propio cuerpo en el ejercicio de su capacidad jur’dica, esto ha provocado que aquella cobertura de moralidad poco a poco se vaya diluyendo, provocando una fragmentaci—n de la opini—n pœblica en dos grandes grupos diferenciados, los grupos en pro y en contra del aborto, existiendo posiciones intermedias.

 

Como punto ‡lgido de la discusi—n se encuentran la diferenciaci—n de dos vidas individuales, con dependencia de una de ellas, en las que se debate si la decisi—n sobre el feto es una decisi—n sobre el cuerpo ajeno. Asimismo, la determinaci—n de cu‡ndo inicia la calidad de persona o ser humano, y desde cu‡ndo se puede extender su protecci—n.

 

El mayor problema que representa la penalizaci—n del aborto en la actualidad es su confrontaci—n con los derechos de autodeterminaci—n, salud y vida de la mujer; m‡s aun trat‡ndose de aborto terapŽutico, que suele encontrar muchas limitantes para su aplicaci—n, y se restringe en la pr‡ctica a la valoraci—n con respecto a la salud f’sica de la madre.

 

Esto mismo ha provocado una serie de pugnas legales, incluso ante sistemas de derecho internacional, sin que a la fecha se haya resuelto el problema, pese que el en dos mil diecinueve entr— en vigor la norma tŽcnica para el procedimiento mŽdico vinculado con el art’culo 121 del C—digo Penal.

 

En el presente texto se abordar‡ el tema del delito de aborto, partiendo de un an‡lisis axiol—gico, para posteriormente desarrollar un breve an‡lisis sobre el tipo penal objetivo, culminando con la norma tŽcnica sobre el aborto terapŽutico y los motivos por los cuales el Estado costarricense ha quedado en deuda en relaci—n con los reclamos internacionales respecto a la inaplicaci—n del aborto impune.

 

2.    El delito de aborto: La pugna entre derecho y moral.

 

Una de las mayores dificultades que presenta el an‡lisis de los tipos penales de aborto, particularmente aquellos que involucran el consentimiento de la mujer embarazada, y las diversas tesis sobre la tutela de la vida intrauterina, es precisamente el marco de valoraci—n axiol—gica que gira en torno al feto, y si este debe ser, o no, considerado persona.

 

En virtud de que el concepto ÒpersonaÓ es un constructo social y no un hecho emp’rico, y por lo tanto no es susceptible de verificaci—n, su utilizaci—n en relaci—n con el embri—n o el feto debe ser constantemente sometida a comparaci—n, en su caso con la vida extrauterina, lo cual puede resultar dificultoso, dado que se intenta equiparar de alguna manera, dos bienes jur’dicos que en su aspecto material revisten una gran diferencia.

 

A falta de cientificidad, para la aplicaci—n de dicho concepto al feto/embri—n, se hace uso de par‡metros morales y juicios de valor, ÒÉlo que en conciencia creemos que deber’amos hacerÓ (Haba, 2010, p‡g. 19). Ese resulta ser un par‡metro problem‡tico, ya que la moral difiere incluso de persona a persona, puesto que no estimamos de manera uniforme lo correcto e incorrecto, lo bueno y lo malo, sino que dichas valoraciones est‡n condicionadas a un conjunto de creencias, prejuicios y emociones, tan complejos como el ser humano.

 

Asimismo, es comœn que al hacer este tipo de ponderaciones acudamos frecuentemente a falacias naturalistas, partiendo del enunciado descriptivo del embri—n/feto, indudablemente asociado al concepto de vida, y coligiendo de ello un enunciado valorativo (persona).

 

El hecho de que la vida comience antes del nacimiento, aun siendo indudablemente cierto, no es un argumento suficiente para establecer que el embri—n, y ni siquiera el feto, son personas, al ser ÒpersonaÓ un tŽrmino del lenguaje moral y la calificaci—n de algo como ÒpersonaÓ un juicio moral que, por la ley de Hume, no puede ser deducido de un juicio de hecho. (Ferrajoli, 2006, p‡g. 259)

 

No es de extra–ar que las normas morales se filtren en el aparato legal normativo; si bien derecho y moral no pueden considerarse de ninguna manera sin—nimos, se encuentran ’ntimamente relacionados, ya que ÒÉsuele concebirse al derecho y a la moral como dos c’rculos que se cortanÓ (Haba, 2010, p‡g. 69); es decir, no todo aquello contrario a la moral es ilegal; o en tŽrminos del Derecho Penal, delito; sin embargo, una gran parte de los delitos son contrarios a la moral.

 

En otras palabras, partiendo de que la moral valora antag—nicamente (correcto-incorrecto, bueno-malo, lindo-feo), generalmente los tipos penales se encuentran asociados a la idea de lo incorrecto. Sin embargo, en ocasiones el Derecho se utiliza para cambiar ese esquema valorativo, prohibiendo conductas que han sido social e hist—ricamente aceptadas -piŽnsese en las relaciones impropias-, y otras veces esa valoraci—n evoluciona, trayendo la conducta prohibida dentro de los esquemas de la moralidad, o de la aceptaci—n social, por ejemplo, antes de 1971 la homosexualidad se consideraba delito en Costa Rica.

 

Hasta hace poco tiempo, el derecho y la moral en temas de aborto parec’an no contradecirse; sin embargo, el esquema ha venido cambiando en los œltimos a–os; adopt‡ndose posturas tanto positivas como negativas. Esto ha implicado no s—lo un cambio de paradigma y valoraci—n, ocasionando una fragmentaci—n de la opini—n pœblica la cual es cada vez m‡s heterogŽnea, sino que se ha reflejado en el tratamiento jur’dico y la evoluci—n normativa (por ejemplo, la promulgaci—n de leyes que despenalizan el aborto), e interpretativa, tanto de los conceptos como de las normas.

 

3.    El delito de aborto: Tipo penal objetivo, concepto de persona, evoluci—n interpretativa y hermenŽutica jur’dica.

 

El C—digo Penal costarricense contempla cinco tipos penales de aborto en su secci—n segunda a partir del numeral 118 y hasta el 122, a saber: aborto con o sin consentimiento, aborto procurado, aborto honoris causa, aborto impune y aborto culposo; siendo el primero el tipo penal base, ya que define ÒabortoÓ al describir la acci—n; en palabras sencillas, aborto es causar la muerte de un feto.  

 

Esto apareja otro tipo de dificultades de aplicaci—n tŽcnica, ya que debe hacerse uso de conceptos medicolegales para el an‡lisis de la tipicidad, los cuales no siempre son comprendidos por el operador jur’dico. En ese sentido, se debe manejar con total claridad la distinci—n entre cigoto, embri—n y feto.

 

En cuanto al concepto de cigoto, pareciera existir unanimidad al entenderse como la uni—n del —vulo con el espermatozoide, es decir, el —vulo fecundado (Iwasa & Marshall, 2019). Hablamos de una etapa incipiente que dura alrededor de dos d’as, en la que el —vulo fecundado es aœn una sola cŽdula, no ha iniciado el proceso de mitosis y no podr’a ser detectado dado que no se ha llegado a implantar en el œtero de la mujer.

 

El asunto se torna complejo cuando se trata de hacer una distinci—n entre embri—n y feto, ya que es son conceptos polisŽmicos (han sido definidos de mœltiples formas). As’, hay quien considera que feto es el nombre que se le da al no nacido durante toda la vida intrauterina, pasando por distintas etapas del desarrollo, durante las cuales recibe diversos nombres, blastocito antes de la implantaci—n, embri—n con la implantaci—n, y feto al cumplir aproximadamente los tres meses (Cruz-Coke, 1980, p‡g. 123).

 

Por otra parte, segœn la definici—n de la RAE, en la especie humana, el embri—n es el Òproducto de la concepci—n hasta finales del tercer mes del embarazoÓ. Ciertamente la referencia de los tres meses de gestaci—n no es antojadiza, sino que est‡ vinculada al desarrollo embrionario y sus funciones nerviosas, ya que antes de este per’odo no se ha formado la corteza cerebral (Carpizo, 2010, p‡g. 5). No obstante lo anterior, la definici—n de feto segœn la RAE contempla al embri—n, desde la implantaci—n en el œtero hasta el momento del parto.

 

Algunos autores han indicado que por criterio mŽdico se habla de feto a partir del tercer mes de gestaci—n (Madden Arias, 2006, p‡g. 25), e incluso, muchas legislaciones han adoptado este per’odo como el permitido para realizar la interrupci—n del embarazo sin que por ello se configure delito alguno, aunque no en todos los casos el an‡lisis parte de la consideraci—n del feto como persona, o al menos potencialmente, sino desde un criterio de protecci—n a la salud de la mujer.

 

Ese fue el caso mexicano, en el que incluso se analiz— el derecho al aborto sobre la base del principio de igualdad. As’, se ha considerado que ÒCuando la Constituci—n se refiere a persona como titular de derechos y libertades, lo hace en relaci—n con el ser que ya naci—Éel l’mite de las doce semanas lleva la finalidad de proteger la salud de la madreÓ (Carpizo, 2010, p‡gs. 16-17).

 

Hasta este punto se puede extraer un par de conclusiones parciales: 1. Para la aplicaci—n de cualquier tipo penal de aborto necesariamente se deber‡ analizar el contenido de la palabra ÒfetoÓ; 2. Existen al menos dos conceptos de ÒfetoÓ, uno general, que comprende el embri—n, es decir, desde la implantaci—n del —vulo fecundado en el œtero, hasta antes de su nacimiento, y uno espec’fico, que considera embri—n al producto de la concepci—n a partir del tercer mes (doce semanas de gestaci—n).

 

ÀA cu‡l de estos dos conceptos refiere nuestra normativa penal? Hasta antes del caso Artavia Murillo contra Costa Rica, nuestra Sala Constitucional sosten’a el criterio de que la vida intrauterina deb’a ser protegida desde la concepci—n, anteriormente entendida como Òfecundaci—nÓ (uni—n del —vulo con el espermatozoide); pero adem‡s, a ese —vulo fecundado se le consideraba persona. Respecto al inicio de la vida humana, se pod’a encontrar en las resoluciones de la Sala criterios como el plasmado en el voto nœmero 2306-2000 de las quince horas con veintiœn minutos del quince de marzo del dos mil:

Cuando el espermatozoide fecunda al —vulo esa entidad se convierte en un cigoto y por ende en un embri—n. La m‡s importante caracter’stica de esta cŽlula es que todo lo que le permitir‡ evolucionar hacia el individuo ya se encuentra en su lugar; toda la informaci—n necesaria y suficiente para definir las caracter’sticas de un nuevo ser humano aparecen reunidas en el encuentro de los veintitrŽs cromosomas del espermatozoide y los veintitrŽs cromosomas del ovocitoÉ. Al describir la segmentaci—n de las cŽlulas que se produce inmediatamente despuŽs de la fecundaci—n, se indica que en el estadio de tres cŽlulas existe un minœsculo ser humano y a partir de esa fase todo individuo es œnico, rigurosamente diferente de cualquier otro. En resumen, en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jur’dicoÉ

 

Posterior a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso anteriormente indicado sobre la fecundaci—n in vitro, hubo un cambio de paradigma respecto a lo que se entiende por concepci—n, la cual dej— de vincularse al concepto de fecundaci—n, para entenderse como Òla implantaci—n del —vulo fecundado en el œtero maternoÓ (Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundaci—n in vitro") vs. Costa Rica, 2012, p‡g. 57).

 

Si bien estas consideraciones se realizaron en torno a la Fecundaci—n In Vitro, donde no se podr’a considerar al —vulo fecundado fuera del vientre materno como vida intrauterina, sino hasta el momento de la implantaci—n, lo cierto es que a partir de este fallo se tuvo que modificar el ‡mbito de protecci—n del no nacido.

 

En el caso de Costa Rica la sem‡ntica se volvi— incluso m‡s complicada en el a–o dos mil cinco, cuando la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en resoluci—n nœmero 1267-2005 de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del catorce de noviembre de dos mil cinco, adopta la tesis imperante en Argentina en cuanto a la determinaci—n de cu‡ndo el feto se convierte en persona para efectos de la calificaci—n legal en relaci—n con la acci—n Òdar muerteÓ.

 

En dicho voto, se excede del concepto medicolegal de feto, ya de por s’ bastante confuso desde sus inicios, al dejar de considerarlo as’ desde el momento en que inician o se provocan las contracciones, para darle car‡cter de persona, e incluso sostiene la calificaci—n de homicidio en casos de muerte de no nacidos, bajo estas particulares consideraciones. De esta manera, la Sala sostuvo que se es persona desde el nacimiento, reinterpretando el contenido de este tŽrmino, e indicando que:

Éexiste nacimiento desde aquel momento en que, habiendo adquirido el producto de la gestaci—n la madurez necesaria, se da inicio al proceso de alumbramiento. En ese sentido debe aclararse que el nacimiento no es un acto œnico, concreto y determinado, sino todo un proceso que da inicio cuando el infante ha adquirido la madurez necesaria y se presentan las contracciones uterinas; cuando estas se inducen artificialmente; o cuando se da inicio al proceso de extracci—n quirœrgicaÉ

 

Ahora bien, si se llegara a hacer un an‡lisis simplemente normativo, que no contemple valoraciones de ’ndole moral o religiosa ÀCu‡ndo se configura el delito de aborto? Para contestar esta pregunta resulta necesario hacer un examen tanto legal como constitucional y supra constitucional. Partamos entonces de la norma fundamental de protecci—n a la vida, el art’culo 21 de nuestra Constituci—n Pol’tica, el cual estipula ÒLa vida humana es inviolableÓ, ya desde aqu’ nos enfrentamos a la disyuntiva interpretativa respecto a la definici—n de vida humana, por cuanto una sola cŽdula humana, por s’, tiene vida. Incluso se han llegado a fabricar injertos de piel a partir del cultivo de cŽdulas en laboratorio.

 

Parece considerarse entonces que no toda forma de vida de origen humano es la que protege el numeral veintiuno; e indudablemente lo que se busca con dicha norma es la protecci—n del ser humano ÀCu‡ndo puede considerarse una forma de vida como ser humano?

 

A este tipo de interrogantes intent— dar respuesta la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica. Sobre el particular se expres—:

 

Algunas posturas indican que el inicio de la vida comienza con la fecundaci—n, reconociendo al cigoto como la primera manifestaci—n corporal del continuo proceso del desarrollo humano, mientras que otras consideran que el punto de partida del desarrollo del embri—n y entonces de su vida humana es su implantaci—n en el œtero donde tiene la capacidad de sumar su potencial genŽtico con el potencial materno. Asimismo, otras posturas resaltan que la vida comenzar’a cuando se desarrolla el sistema nervioso (Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundaci—n in vitro") vs. Costa Rica, 2012, p‡g. 58).

 

 

De conformidad con el an‡lisis que realiza la Corte respecto al inicio de la vida humana, considera que se trata de una cuesti—n que puede ser valorada desde mœltiples ‡ngulos o perspectivas, entre ellas la biol—gica, la moral y la religiosa, entre otras; sin embargo, el art’culo 4.1. de la Convenci—n Americana sobre Derechos Humanos tutela la vida a partir de la concepci—n, como ya se indic—, entendida esta desde la implantaci—n, no as’ desde la fecundaci—n, esto de acuerdo con la interpretaci—n conforme al sentido corriente de los tŽrminos.

 

Pero el an‡lisis de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se agot— ah’, sino que explor— muchos otros mecanismos de interpretaci—n. Uno que resulta de gran utilidad es la interpretaci—n sistem‡tica e hist—rica, analizando para ello los sistemas de Derechos Humanos Interamericano, Europeo y Africano, ninguno de los cuales contempla protecciones absolutas o generales de la vida intrauterina; e incluso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (2010), segœn cita la misma Corte Interamericana, expresamente ha indicado que ÒLa prohibici—n de un aborto para la protecci—n de la vida nonata no se justifica autom‡ticamente en virtud del Convenio sobre la base de deferencia sin restricciones a la protecci—n de la vida prenatal o sobre la base de que el derecho de la futura mam‡ al respeto de su vida privada es de menor tallaÓ (p. 74).

 

Concretamente, respecto al sistema Interamericano de Derechos Humanos, tras el an‡lisis de los trabajos preparatorios de la Convenci—n Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana (2012) consider— que la intenci—n fue no mantener una protecci—n general de la vida desde el momento de la concepci—n, pese a que el tema fue planteado y discutido, por lo que la determinaci—n y extensi—n de dicha protecci—n ha quedado en manos de cada Estado.

 

Por su parte, dos instrumentos internacionales incorporados a nuestro marco jur’dico, a saber, la Declaraci—n Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol’ticos, los que tambiŽn tutelan el derecho a la vida, lo hacen de manera incluso m‡s indeterminada que la Convenci—n Americana, ya que estos no contemplan de forma expresa el derecho a la vida del no nacido.

 

As’, el art’culo 3 de la Declaraci—n Universal de Derechos Humanos estipula que ÒTodo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su personaÓ; y el art’culo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol’ticos estatuye que ÒEl derecho a la vida es inherente a la persona humanaÉÓ.

 

Tomando como punto de an‡lisis los instrumentos mencionados, se har‡ un estudio de la normativa nacional. Hasta este momento ha quedado sentado que, a excepci—n de la Convenci—n Americana de Derechos Humanos, los instrumentos internacionales que regulan el derecho a la vida lo han hecho sobre la base del concepto ÒpersonaÓ o Òser humanoÓ, conceptos vac’os e interpretables, que aluden primordialmente al que ha nacido.

 

Siendo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intŽrprete designado de la Convenci—n Americana conforme a su art’culo 62 inciso 1, ha dejado en claro a partir del caso Artavia Murillo contra Costa Rica que la protecci—n a la vida intrauterina que contempla el numeral 4 de la convenci—n no es una protecci—n absoluta, y corresponde a cada Estado dotar de contenido a la misma, es que debemos partir en el caso de Costa Rica, de nuestras normas internas, a saber, C—digo Civil y C—digo Penal.

 

El C—digo Civil en su art’culo 31 estipula que ÒLa existencia de la persona f’sica, principia al nacer viva y se reputa nacida para todo lo que le favorezca desde 300 d’as antes de su nacimientoÉÓ. Esta norma es una clara muestra de la distinci—n o jerarquizaci—n normativa entre la vida del nacido y el nonato, teniendo car‡cter de persona œnicamente el primero, pero sin dejar desprotegido al segundo.

 

Indistintamente de la jerarqu’a normativa, de conformidad con los instrumentos incorporados a nuestro ordenamiento, ya sean legales, constitucionales o supraconstitucionales, la intenci—n siempre ha sido proteger a la vida intrauterina, aunque no de manera absoluta.

 

De conformidad con las normas del C—digo Penal citadas al inicio de este apartado, y habiendo aclarado el punto de la protecci—n que pudiera tener el embri—n o feto con base en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, podemos dotar de contenido, en particular, al art’culo 118 de dicho cuerpo normativo, que es el que define aborto.

 

De acuerdo con dicha norma, ser‡ condenado por el delito de aborto al que causare la muerte de un feto. Hemos visto que ÒfetoÓ tiene diferentes acepciones, y que nuestra l’nea jurisprudencial se ha decantado por aquella que lo considera as’ desde la implantaci—n.

 

No obstante, esa interpretaci—n puede no estar conforme al art’culo 2 del C—digo Procesal Penal, segœn el cual, deber‡n interpretarse restrictivamente las disposiciones legales que coarten la libertad personal, por lo tanto, de conformidad con esta regla y con los principios pro libertatis y pro homine, que tambiŽn obligan a interpretar restrictivamente las normas penales y que se encuentran tutelados en el numeral 29 de la Convenci—n Americana Sobre Derechos Humanos, el producto de la concepci—n es feto a partir del tercer mes de gestaci—n.

 

Ahora bien, esta definici—n puede satisfacer el tipo penal cuando se habla de abortos consentidos o procurados, puesto que no deja de ser una intromisi—n al cuerpo de la mujer, y que por lo tanto requerir’a de su consentimiento, pero ÀQuŽ pasa en aquellos casos en los que un tercero, ya sea culposa o dolosamente, sin el consentimiento de la mujer, comete el delito de aborto? ÀSer’a impune, o deber’a serlo, si este ocurriera dentro de los tres primeros meses? ÀSe aplicar’a la norma de interpretaci—n restrictiva?

 

En principio, el ordenamiento debe proteger los derechos reproductivos de la madre, por lo que no deber’a quedar impune dicha acci—n; sin embargo, la interpretaci—n anteriormente indicada s’ podr’a representar problemas de persecuci—n penal.

 

Si bien el art’culo 118 contempla dentro del delito de aborto tanto el consentido como el no consentido, hay una diferencia sensible en cuanto al quantum de pena, lo que nos indica que la reprochabilidad de la conducta difiere entre uno y otro. No obstante, es claro que la interpretaci—n realizada puede resultar problem‡tica respecto al contenido que se le dŽ al elemento normativo ÒfetoÓ, cuando las acciones a nivel t’pico resultan equiparables, por lo tanto, a fin de evitar la desprotecci—n de la madre en el ejercicio de sus derechos, estas dos acciones deber’an ser contempladas en distintos tipos penales, lo que podr’a implicar incluso una redefinici—n del bien jur’dico tutelado.

 

4.    Redefinici—n del tipo penal de aborto y pol’tica criminal

 

Desde el planteamiento feminista, o al menos en su corriente progresista (existen otras corrientes opuestas al aborto), se reclaman los derechos de autodeterminaci—n y decisi—n sobre el propio cuerpo; considerando incluso que la negaci—n al derecho decidir sobre la interrupci—n del embarazo implica una disminuci—n de la capacidad jur’dica de la mujer.

 

En esa l’nea, Madden Arias (2006) concluye: ÒLas mujeres no tenemos capacidad jur’dica plena para decidir sobre nuestros cuerpos, por lo tanto las mujeres en Costa Rica tenemos capacidad jur’dica disminuidaÓ (p.30).

 

Las posturas que abogan por la despenalizaci—n del aborto, y las mismas reformas legales que tutelan en derecho de la mujer a la interrupci—n del embarazo, giran precisamente en torno a una visi—n de gŽnero, que procura garantizar, adem‡s de los ya mencionados, el derecho a la salud de la mujer tal y como sucedi— en el caso mexicano, aunado al an‡lisis de la pol’tica criminal en cuanto al incumplimiento de los fines de la pena, cuya ponderaci—n en dicho pa’s se realiz— con base en la alta mortalidad y los problemas de salud que sufr’an las mujeres a causa los abortos clandestinos, registrando al a–o, alrededor de quinientos mil a un mill—n quinientos mil abortos (Carpizo, 2010, p‡g. 24).

 

Analizando la reforma sufrida por el C—digo Penal y la Ley de Salud del Distrito Federal de MŽxico, Carpizo (2010) ha se–alado:

 

La reforma es congruente con el p‡rrafo tercero del art’culo 4o. constitucional que establece que toda persona tiene derecho a la protecci—n de su salud.

La mujer tiene derecho a la protecci—n de la salud, lo cual incluye que en caso de interrupci—n del embarazo o del aborto, este se realice en forma segura, con higiene, por personas profesionales bien capacitadas, con todos los cuidados sanitarios del caso (p. 23-24)

 

Esta posici—n es muy af’n a la l’nea de pensamiento de Ferrajoli, quien considera debe privar el derecho de la mujer, quien ya es persona, sobre el feto o el embri—n (persona potencial), en aplicaci—n de la segunda m‡xima moral Kantiana. Segœn Ferrajoli (2006), la mujer ÒÉno puede ser tratada como un medio para fines ajenosÓ, y en ese sentido, el embri—n s—lo recibir‡ tutela si as’ lo quiere la madre (260). Claro est‡, y como se indic— en el apartado anterior, debe existir un l’mite temporal en el cual la mujer tome la decisi—n de la interrupci—n del embarazo, que ha sido fijado generalmente en el plazo de las doce semanas de gestaci—n, en resguardo de su propia salud.

 

En cuanto a las consideraciones de pol’tica criminal y utilitarismo, Ferrajoli (1995) ha sostenido que ÒEl principio de utilidad y el de separaci—n entre derecho y moral obligan a considerar injustificada toda prohibici—n de la que previsiblemente no se derive la eficacia intimidante buscada, a causa de los profundos motivos -individuales, econ—micos o sociales- de su violaci—nÓ (437). Para dicho autor, la prohibici—n del aborto es completamente inœtil dado que no surte efecto.

 

Ciertamente esta es una realidad que sufren los delitos de aborto en Costa Rica. Segœn el anuario estad’stico de 2017 de la Caja Costarricense del Seguro Social, desde 2006 hasta 2017, los abortos han oscilado entre los 7000 y 9000 casos anuales.

Gr‡fico 1. Casos de aborto reportados por la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS) durante el per’odo 2006-2017. Elaboraci—n propia con datos proporcionados por CCSS (https://www.ccss.sa.cr/est_salud).

 

Evidentemente, esta estad’stica no distingue entre los abortos espont‡neos, terapŽuticos y los provocados; sin embargo, existe una gran cifra negra, no solo de aquellos atendidos por la Caja Costarricense del Seguro Social como producto de complicaciones de un aborto ÒcaseroÓ o clandestino, sino, y m‡s preocupante aœn, aquellos que ni siquiera son atendidos por hospitales formales.

 

De conformidad con el Departamento de Estad’stica de la Caja Costarricense del Seguro Social, desde 1997 y hasta 2017 œnicamente se practicaron ochenta abortos terapŽuticos.

 

Gr‡fico 2. Casos de aborto terapŽutico reportados por la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS) durante el per’odo 1997-2017. Por Departamento de Estad’stica de la Caja Costarricense del Seguro Social en Mu–idor (https://www.elmundo.cr/costa-rica/en-los-ultimos-21-anos-ccss-realizo-80-abortos-terapeuticos-en-el-pais/).

 

Por otra parte, segœn registros de sentencias judiciales encontrados en el sistema de bœsqueda NEXUS.PJ, desde 1995 a la actualidad se registran once sentencias condenatorias por el delito de aborto en sus distintas modalidades, con un total de veintid—s personas sentenciadas, de los cuales œnicamente se reportan cuatro abortos procurados, cuatro condenas por aborto con consentimiento, y un œnico delito de aborto culposo, por lo que en su gran mayor’a de las condenas fueron por abortos sin consentimiento, y muchas de estas sentencias no soportaron el filtro de la fase de impugnaci—n, por lo que es claro que los tipos penales de aborto tienen poca utilidad pr‡ctica, y son un obst‡culo para el goce y ejercicio del derecho a la salud de la mujer.

 

5.    Norma tŽcnica para el procedimiento mŽdico vinculado con el art’culo 121 del C—digo Penal.

 

5.1.        La deuda de la norma tŽcnica.

 

La norma tŽcnica para el procedimiento mŽdico vinculado con el art’culo 121 del C—digo Penal, nœmero 42113-S, fue emitida el doce de diciembre de dos mil diecinueve, adquiriendo vigencia cinco d’as despuŽs.

 

Dicha norma surge a ra’z de una acusaci—n presentada por una mujer conocida por la prensa con el pseud—nimo de ÒAuroraÓ contra el Estado costarricense ante la Comisi—n Interamericana de Derechos Humanos, debido a que se le neg— la aplicaci—n del aborto terapŽutico en el a–o dos mil doce.

 

Segœn lo relat— la misma denunciante a los medios de comunicaci—n, a las doce semanas de gestaci—n de su primer embarazo, los mŽdicos del Hospital Calder—n Guardia le informaron que el feto ten’a una malformaci—n genŽtica conocida como Òs’ndrome abdomen paredÓ, que implica una exposici—n de los —rganos internos debido a la abertura de la pared abdominal, inform‡ndole que su hijo no tendr’a posibilidades de sobrevivir fuera del vientre materno (Araya, 2013).

 

Desde ese momento, Aurora solicit— se le practicara un aborto terapŽutico recibiendo una negativa por parte del centro hospitalario, lo que la oblig— a acudir a estrados judiciales, interponiendo un recurso de amparo ante la Sala Constitucional, el cual fue resuelto a las nueve horas veinte minutos del veintid—s de febrero de dos mil trece, mediante voto 2331-2013, el cual fue declarado sin lugar, ya que segœn lo consider— la Sala ÒÉno se advirti— [sic] que la amparada, al momento propio de la interposici—n de este recurso se hubiera encontrado en un estado tal que estuvieran en peligro su vida o su salud (f’sica o mental), al punto que dicho peligro no hubiera podido ser evitado por otros medios, como por ejemplo a travŽs de los f‡rmacos suministrados a la pacienteÉÓ.

 

Ante la negativa estatal de la aplicaci—n del aborto terapŽutico, Aurora opta por acudir al sistema interamericano de justicia, sum‡ndose su caso al de otra mujer a quien en el a–o dos mil ocho se le impidi— interrumpir su embarazo, pese a que el feto no ten’a cerebro, y por consiguiente, ya se sab’a, correr’a la misma suerte que el hijo de Aurora al nacer (Araya, 2013).

 

Es as’ como en el a–o dos mil quince, el Estado llega a un acuerdo conciliatorio, en el cual se compromete a emitir la norma tŽcnica para el procedimiento vinculado con el art’culo 121 del C—digo Penal (Valverde, 2019). No obstante la emisi—n de la norma, el Estado ha quedado en deuda, ya que incluso con su implementaci—n, al d’a de hoy ser’a delito practicar un aborto en embarazos con condiciones semejantes a las de Aurora (R.F.A.) y A.N.

 

En primer lugar, cabe destacar que el numeral 121 del C—digo Penal estipula lo siguiente: ÒNo es impune el aborto practicado con consentimiento de la mujer por un mŽdico o por una obstŽtrica autorizada, cuando no hubiere sido posible la intervenci—n del primero, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y Žste no ha podido ser evitado por otros mediosÓ.

 

N—tese c—mo el aborto terapŽutico gira en torno a la salud y vida de la madre, y no a condiciones del feto. Debe entenderse que ese peligro, no es el peligro que lleva impl’cito cualquier embarazo, sino un peligro de mayores dimensiones, piŽnsese por ejemplo en un embarazo ect—pico o la eclampsia.

 

Discutible hubiese sido si la norma tŽcnica regulara lo relativo a la salud mental, haciendo uso del concepto integral de salud de la Organizaci—n Mundial de la Salud, entendida como ÒÉun estado completo de bienestar f’sico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedadesÓ; sin embargo, cabr’a preguntarse si aun as’ pasar’a el filtro de la evitabilidad por otros medios, por ejemplo, la contenci—n psicol—gica; y en todo caso, con base en el principio de legalidad, la norma tŽcnica no podr’a ir m‡s all‡ de lo estipulado en el numeral 121 del C—digo Penal.

 

Indistintamente del debate terminol—gico sobre el tŽrmino ÒsaludÓ, el numeral 7.7 de la norma tŽcnica establece que ÒCuando se certifique que el embarazo de la mujer es de un producto incompatible con la vida extrauterina, se deber‡ valorar siguiendo los tŽrminos de esta norma a la paciente para evitar un peligro para su salud o su vida y si no se puede evitar por otros mediosÓ.

 

Con base en lo anterior, queda claro que no podr’a aplicarse el aborto terapŽutico en todos los casos de incompatibilidad del producto de la concepci—n con la vida extrauterina, pues de lo contrario no ser’a necesaria la valoraci—n sobre el peligro para la salud o la vida de la madre, sino que bastar’a con dicha incompatibilidad.

 

Asimismo, la norma define peligro en su ac‡pite 4.5. como ÒÉla afectaci—n de la mujer que durante su embarazo presenta una patolog’a de fondo que comprometa su salud o su vidaÓ. Segœn lo anterior, esa patolog’a s—lo es contemplada cuando quien la sufre es la madre, y no el producto de la gestaci—n.

 

Es por ello que, pese a los esfuerzos de estas dos mujeres que sufrieron en carne propia los embates de un embarazo sin la esperanza ver crecer a su hijo, con las consecuencias psicol—gicas que esto conlleva, no se lograron sus objetivos, al menos en la norma, ya la pr‡ctica nos demostrar‡ si se llega a admitir en estrados judiciales el aborto terapŽutico pese a tener por sentada la sobrevivencia de la madre de culminar el embarazo; sin embargo, partiendo del an‡lisis normativos, muchos casos de malformaciones genŽticas, como la anencefalia o la ectopia cordis, se ver’an obligados a llegar a tŽrmino, pese a la certeza de que el feto no podr’a vivir fuera del vientre materno.

 

5.2.        Procedimiento para la aplicaci—n de la norma tŽcnica.

 

La norma tŽcnica establece un procedimiento para la interrupci—n del embarazo, del cual se carec’a hasta antes de su emisi—n, y que podr’a evitar eventuales arbitrariedades que pongan en peligro la vida de la madre.

 

Asimismo, establece cuatro elementos que debe ser verificados para interrumpir el embarazo, a saber: 1. Consentimiento de la mujer; 2. Que sea efectuado por una persona mŽdica u obstetra autorizada; 3. Que se practique para evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer, y 4. Que ese peligro no pueda evitarse por otros medios.

 

El procedimiento para su aplicaci—n se describe de la siguiente manera: La solicitud para aplicar el aborto terapŽutico puede ser realizada por la mujer o su mŽdico tratante, cuando consideren que la vida de la paciente se encuentre en peligro. Si la mujer es quien lo solicita, debe formular la solicitud al mŽdico tratante (numeral 7.2), este deber‡ elevarla a la Direcci—n General del establecimiento de salud correspondiente, para lo cual cuenta con el plazo de un d’a h‡bil, pudiendo indicar su criterio profesional (numeral 7.3).

 

Posterior a ello, la Direcci—n debe nombrar a dos profesionales en medicina, un especialista en ginecobstetricia y un profesional con especialidad en la patolog’a de fondo que corresponda (numeral 7.4), quienes valorar‡n el caso, y deber‡n resolver la solicitud en el plazo de tres d’as h‡biles a partir de su recepci—n en la Direcci—n (numeral 7.6), debiendo ponerse inmediatamente en conocimiento de la mujer (numeral 7.8).

 

Si la mujer decide no interrumpir el embarazo pese a la recomendaci—n, el procedimiento mŽdico concluye en ese momento, dejando constancia de lo ocurrido en el expediente de salud (numeral 7.11). Si la decisi—n del grupo profesional, por el contrario, es no realizar la interrupci—n, la mujer puede solicitar inmediatamente y por œnica vez una nueva valoraci—n, para lo cual se seguir‡ nuevamente el procedimiento; debiendo nombrar a un grupo profesional diferente para valorar a la paciente (numeral 7.12).

 

En caso de no contar con el personal suficiente para realizar esta valoraci—n, el director del centro mŽdico debe hacer la gesti—n para que el caso sea valorado en otro centro mŽdico (numeral 7.13).

 

La norma tŽcnica no estipula un tiempo l’mite de gestaci—n en el que pueda ser aplicado el aborto terapŽutico; lo cual puede entenderse en tŽrminos de la protecci—n de la salud de la madre, por lo que no ser’a legalmente procedente valorar vida intrauterina sobre la vida extrauterina cuando la madre ha consentido el procedimiento, que adem‡s resulta necesario.

 

Cabe cuestionarse en relaci—n con la cantidad de solicitudes (solicitud inicial, y solicitud de nueva valoraci—n) si ante un cambio de circunstancias como la gravedad y deterioro progresivo de la salud de la madre, se puede plantear nuevamente la petici—n luego de concluir el procedimiento descrito, ya que como se indic—, la norma s—lo prevŽ una oportunidad m‡s para que la mujer o el mŽdico tratante soliciten nuevamente la aplicaci—n del procedimiento.

 

De conformidad con lo estipulado por la norma tŽcnica, no podr’a realizarse una nueva valoraci—n, ya que œnicamente se prevŽ un l’mite de dos solicitudes en relaci—n con un mismo caso. Sin embargo, deber’a ponderarse por encima de esto el derecho fundamental de la salud y la vida, del cual es titular la madre, y realizar una nueva valoraci—n siempre y cuando var’en en alguna medida las condiciones.

 

Es claro que las emergencias mŽdicas no deben seguir este procedimiento y estar‡n amparadas por el numeral 121 del C—digo Penal para su aplicaci—n inmediata. La misma norma tŽcnica estipula en el numeral 6.4. que la emergencia obstŽtrica se encuentra excluida de lo regulado por dicha norma.

 

Un aspecto final que considerar en relaci—n con la norma tŽcnica es la denominada objeci—n de conciencia, contemplada en su punto nueve, segœn la cual ÒEn la participaci—n de la valoraci—n de la solicitud o en la realizaci—n de la interrupci—n del embarazo, la persona profesional en salud podr‡ ejercer el derecho de objeci—n de conciencia con respecto a dicho procedimiento mŽdicoÉÓ.

 

Pareciera que esta norma reviste de moralidad, en el entendido que, a pesar de que no se trate de una emergencia mŽdica -por la cual no se puede alegar la objeci—n de conciencia- la salud y vida de la madre corren riesgo, por lo que no existe un solo criterio objetivo que excuse al mŽdico a participar del procedimiento; a menos que considere que dicho riesgo puede ser evitado por otros medios, o su aplicaci—n no se encontrar’a amparada al numeral 121 del C—digo Penal.

 

6.    Conclusiones

 

De conformidad con lo expuesto a lo largo de este ensayo se puede concluir que la discusi—n alrededor del aborto y su penalizaci—n se ha intensificado en los œltimos tiempos debido a un cambio en nuestra escala valorativa, que poco a poco lo ha desasociado del concepto de lo incorrecto; sin embargo, hoy en d’a persisten e imperan las consideraciones de ’ndole moral al respecto.

 

Asimismo, es claro que desde la —ptica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, encargada de interpretar el contenido de la Convenci—n[2], no existe contradicci—n entre el aborto y el derecho a la vida, dado que el no nacido no cuenta con una protecci—n absoluta, y as’ ha sido constatado con el an‡lisis de los diferentes instrumentos internacionales que rigen la materia, quedando en manos de cada Estado dotar de contenido a esta protecci—n, lo que ha dado paso a que legislaciones como la mexicana, hayan podido modificar el tipo penal en pro de garantizar el derecho de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo.

 

En Costa Rica las mujeres no contamos aœn con la posibilidad de decidir completamente sobre nuestros cuerpos, pese a que una adecuada interpretaci—n del tipo penal podr’a permitirlo durante los primeros tres meses de gestaci—n; sin embargo, en vista de que el aborto con y sin consentimiento han sido equiparados y regulados en un mismo tipo penal, se hace necesaria una reforma legal para no dejar desprotegido el derecho de la mujer a la maternidad en caso de que sea un tercero quien cause la muerte del embri—n sin autorizaci—n de la mujer.

 

Esa imposibilidad de decisi—n sobre el propio cuerpo podr’a entenderse, como lo ha concluido (Madden Arias, 2006), una Òcapacidad jur’dica disminuidaÓ, exponiendo nuestra salud y nuestra vida, dado que las mujeres que toman esta decisi—n deben acudir necesariamente a sitios clandestinos o automedicaciones.

 

A nivel de pol’tica criminal, la penalizaci—n del aborto (consentido y procurado) œnicamente cumple con fines de apariencia de tutela de un determinado bien jur’dico, ya que en la pr‡ctica es un delito rara vez perseguido, y extra–amente condenado, lo que no impide que los abortos se sigan practicando, dando al traste con la prevenci—n general negativa.

 

Asimismo, se ha restado importancia a la salud ps’quica de la mujer, quien muchas veces se convierte en un medio para la consecuci—n de determinado fin, lo que implica desatender su condici—n de persona, para dar car‡cter de objeto a su cuerpo, y que en Costa Rica ha llegado a extremos como los de obligarla, so pena de c‡rcel, a culminar con un embarazo de un feto que no tendr‡ posibilidad de sobrevivir fuera del œtero materno.

 

Fueron precisamente las denegatorias de atenci—n mŽdica debida en casos como el descrito lo que ha llevado al Estado costarricense a conciliar ante la Comisi—n Interamericana de Derecho Humanos, y que culmin— con la emisi—n de una norma tŽcnica para la aplicaci—n del aborto impune, la cual est‡ muy lejos de cumplir con dichas demandas, pues no en todos los casos de incompatibilidades del producto con la vida extrauterina podr‡ aplicarse este procedimiento.

 

7.    Referencias bibliogr‡ficas

 

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[1] Abogada litigante, graduada de la Licenciatura en Derecho de la Universidad de Costa Rica en el a–o 2018. Actualmente estudiante de la Maestr’a Profesional en Ciencias Penales, generaci—n 2018.

[2] Convenci—n Americana sobre Derechos Humanos