El delito de aborto y el
aborto terapŽutico: Las deudas de la norma tŽcnica para el procedimiento mŽdico
vinculado con el art’culo 121 del C—digo Penal
The
crime of abortion and therapeutic abortion: The debts of the technical standard
for the medical procedure related to article 121 of the Criminal Code
Licda. Gabriela Dayana
Arias God’nez[1]
ÒDesde
un punto de vista feminista, casi universal, el aborto es una agresi—n
al cuerpo y la psique de la mujer que hay que evitar por todos los medios pero
que, en œltima instancia, la agrede menos de lo que lo har’a la continuaci—n
del embarazo cuando ella decide interrumpirloÓ.
Fecha de recepci—n:
05 de julio de 2020
Fecha de
aceptaci—n:
Resumen
Vivimos en un per’odo de
constantes cambios paradigm‡ticos que ponen en la palestra temas de gran
relevancia como el aborto, œltimamente controvertido debido a las diversas
l’neas de pensamiento, agrupadas en dos grandes categor’as, conservadora, con
marcados tientes de moralidad, y feminista, que reclama el derecho de la mujer
a la disposici—n de su cuerpo. La legislaci—n y la pr‡ctica mŽdica y jur’dica
en Costa Rica se han decantado por la primera de ellas; sin embargo, la tutela
de los derechos humanos ha venido evolucionando, generando cambios
significativos, uno de ellos ha sido sin duda la norma tŽcnica para el
procedimiento mŽdico vinculado con el art’culo 121 del C—digo Penal.
Palabras claves: Aborto, moral, aborto
terapŽutico, norma tŽcnica, derechos humanos
Abstract
We
are living a period of constant paradigmatic changes that can bring to the fore
relevant issues such as abortion, lately controversial due to the different
ways of thought, grouped within two main categories, conservative, with marked
levels of morality, and feminist, which claims the right of woman to decide on
her own body. Legislation and medical and legal practice in Costa Rica have opted
for the first one, however, the protection of human rights has evolved,
generating significant changes, one of which has undoubtedly been the technical
standard for the medical procedure related to article 121 of the Criminal Code.
Keywords:
Abortion, moral, therapeutic abortion, technical
rules, human rights.
1.
Introducci—n
El delito
de aborto, que en nuestra normativa se encuentra contemplado en cuatro tipos
penales distintos, es un delito rara vez sancionado, lo que podr’a obedecer a
su indeterminaci—n terminol—gica, la experimentada pr‡ctica clandestina que
incluso llega a hacer uso de personal mŽdico, y el poco interŽs de persecuci—n
penal.
Dicho
delito tiene un sustrato moral de composici—n muy fuerte, y se caracteriza
porque los elementos normativos del tipo suelen ser indeterminados,
polisŽmicos, y se encuentran abiertos a interpretaci—n. Sin embargo, y pese a
que es un delito rara vez perseguido, nuestra jurisprudencia constitucional
tiene una posici—n muy definida en cuanto al ‡mbito de protecci—n de la vida
desde la concepci—n (œnico elemento que ha variado recientemente ya que antes
del 2012 se tutelaba desde la fecundaci—n).
En los
œltimos a–os, la despenalizaci—n del aborto se ha convertido en uno de los
estandartes de la lucha feminista por el reconocimiento a su autodeterminaci—n,
y la decisi—n sobre su propio cuerpo en el ejercicio de su capacidad jur’dica,
esto ha provocado que aquella cobertura de moralidad poco a poco se vaya
diluyendo, provocando una fragmentaci—n de la opini—n pœblica en dos grandes
grupos diferenciados, los grupos en pro y en contra del aborto, existiendo
posiciones intermedias.
Como punto
‡lgido de la discusi—n se encuentran la diferenciaci—n de dos vidas
individuales, con dependencia de una de ellas, en las que se debate si la
decisi—n sobre el feto es una decisi—n sobre el cuerpo ajeno. Asimismo, la
determinaci—n de cu‡ndo inicia la calidad de persona o ser humano, y desde
cu‡ndo se puede extender su protecci—n.
El mayor
problema que representa la penalizaci—n del aborto en la actualidad es su
confrontaci—n con los derechos de autodeterminaci—n, salud y vida de la mujer;
m‡s aun trat‡ndose de aborto terapŽutico, que suele encontrar muchas limitantes
para su aplicaci—n, y se restringe en la pr‡ctica a la valoraci—n con respecto
a la salud f’sica de la madre.
Esto mismo
ha provocado una serie de pugnas legales, incluso ante sistemas de derecho
internacional, sin que a la fecha se haya resuelto el problema, pese que el en
dos mil diecinueve entr— en vigor la norma tŽcnica para el procedimiento mŽdico
vinculado con el art’culo 121 del C—digo Penal.
En el
presente texto se abordar‡ el tema del delito de aborto, partiendo de un
an‡lisis axiol—gico, para posteriormente desarrollar un breve an‡lisis sobre el
tipo penal objetivo, culminando con la norma tŽcnica sobre el aborto
terapŽutico y los motivos por los cuales el Estado costarricense ha quedado en
deuda en relaci—n con los reclamos internacionales respecto a la inaplicaci—n
del aborto impune.
2.
El delito de aborto: La pugna entre derecho y moral.
Una de las
mayores dificultades que presenta el an‡lisis de los tipos penales de aborto,
particularmente aquellos que involucran el consentimiento de la mujer
embarazada, y las diversas tesis sobre la tutela de la vida intrauterina, es
precisamente el marco de valoraci—n axiol—gica que gira en torno al feto, y si
este debe ser, o no, considerado persona.
En virtud
de que el concepto ÒpersonaÓ es un constructo social y no un hecho emp’rico, y
por lo tanto no es susceptible de verificaci—n, su utilizaci—n en relaci—n con
el embri—n o el feto debe ser constantemente sometida a comparaci—n, en su caso
con la vida extrauterina, lo cual puede resultar dificultoso, dado que se
intenta equiparar de alguna manera, dos bienes jur’dicos que en su aspecto
material revisten una gran diferencia.
A falta de
cientificidad, para la aplicaci—n de dicho concepto al feto/embri—n, se hace
uso de par‡metros morales y juicios de valor, ÒÉlo que en conciencia creemos
que deber’amos hacerÓ
Asimismo,
es comœn que al hacer este tipo de ponderaciones acudamos frecuentemente a
falacias naturalistas, partiendo del enunciado descriptivo del embri—n/feto, indudablemente
asociado al concepto de vida, y coligiendo de ello un enunciado valorativo
(persona).
El hecho de que la vida
comience antes del nacimiento, aun siendo indudablemente cierto, no es un
argumento suficiente para establecer que el embri—n, y ni siquiera el feto, son
personas, al ser ÒpersonaÓ un tŽrmino del lenguaje moral y la calificaci—n de algo
como ÒpersonaÓ un juicio moral que, por la ley de Hume, no puede ser deducido
de un juicio de hecho.
No es de
extra–ar que las normas morales se filtren en el aparato legal normativo; si
bien derecho y moral no pueden considerarse de ninguna manera sin—nimos, se
encuentran ’ntimamente relacionados, ya que ÒÉsuele concebirse al derecho y
a la moral como dos c’rculos que se cortanÓ
En otras
palabras, partiendo de que la moral valora antag—nicamente (correcto-incorrecto,
bueno-malo, lindo-feo), generalmente los tipos penales se encuentran asociados
a la idea de lo incorrecto. Sin embargo, en ocasiones el Derecho se utiliza
para cambiar ese esquema valorativo, prohibiendo conductas que han sido social
e hist—ricamente aceptadas -piŽnsese en las relaciones impropias-, y otras
veces esa valoraci—n evoluciona, trayendo la conducta prohibida dentro de los
esquemas de la moralidad, o de la aceptaci—n social, por ejemplo, antes de 1971
la homosexualidad se consideraba delito en Costa Rica.
Hasta hace
poco tiempo, el derecho y la moral en temas de aborto parec’an no
contradecirse; sin embargo, el esquema ha venido cambiando en los œltimos a–os;
adopt‡ndose posturas tanto positivas como negativas. Esto ha implicado no s—lo
un cambio de paradigma y valoraci—n, ocasionando una fragmentaci—n de la
opini—n pœblica la cual es cada vez m‡s heterogŽnea, sino que se ha reflejado
en el tratamiento jur’dico y la evoluci—n normativa (por ejemplo, la promulgaci—n
de leyes que despenalizan el aborto), e interpretativa, tanto de los conceptos
como de las normas.
3.
El delito de aborto: Tipo penal objetivo, concepto de
persona, evoluci—n interpretativa y hermenŽutica jur’dica.
El C—digo
Penal costarricense contempla cinco tipos penales de aborto en su secci—n
segunda a partir del numeral 118 y hasta el 122, a saber: aborto con o sin
consentimiento, aborto procurado, aborto honoris causa, aborto impune y aborto
culposo; siendo el primero el tipo penal base, ya que define ÒabortoÓ al
describir la acci—n; en palabras sencillas, aborto es causar la muerte de un
feto.
Esto
apareja otro tipo de dificultades de aplicaci—n tŽcnica, ya que debe hacerse
uso de conceptos medicolegales para el an‡lisis de la tipicidad, los cuales no
siempre son comprendidos por el operador jur’dico. En ese sentido, se debe
manejar con total claridad la distinci—n entre cigoto, embri—n y feto.
En cuanto al
concepto de cigoto, pareciera existir unanimidad al entenderse como la uni—n
del —vulo con el espermatozoide, es decir, el —vulo fecundado
El asunto
se torna complejo cuando se trata de hacer una distinci—n entre embri—n y feto,
ya que es son conceptos polisŽmicos (han sido definidos de mœltiples formas).
As’, hay quien considera que feto es el nombre que se le da al no nacido
durante toda la vida intrauterina, pasando por distintas etapas del desarrollo,
durante las cuales recibe diversos nombres, blastocito antes de la
implantaci—n, embri—n con la implantaci—n, y feto al cumplir aproximadamente
los tres meses
Por otra parte,
segœn la definici—n de la RAE, en la especie humana, el embri—n es el Òproducto
de la concepci—n hasta finales del tercer mes del embarazoÓ. Ciertamente la
referencia de los tres meses de gestaci—n no es antojadiza, sino que est‡
vinculada al desarrollo embrionario y sus funciones nerviosas, ya que antes de
este per’odo no se ha formado la corteza cerebral
Algunos
autores han indicado que por criterio mŽdico se habla de feto a partir del
tercer mes de gestaci—n
Ese fue el
caso mexicano, en el que incluso se analiz— el derecho al aborto sobre la base
del principio de igualdad. As’, se ha considerado que ÒCuando la
Constituci—n se refiere a persona como titular de derechos y libertades, lo
hace en relaci—n con el ser que ya naci—Éel l’mite de las doce semanas lleva la
finalidad de proteger la salud de la madreÓ
Hasta este punto
se puede extraer un par de conclusiones parciales: 1. Para la aplicaci—n de
cualquier tipo penal de aborto necesariamente se deber‡ analizar el contenido
de la palabra ÒfetoÓ; 2. Existen al menos dos conceptos de ÒfetoÓ, uno general,
que comprende el embri—n, es decir, desde la implantaci—n del —vulo fecundado
en el œtero, hasta antes de su nacimiento, y uno espec’fico, que considera
embri—n al producto de la concepci—n a partir del tercer mes (doce semanas de
gestaci—n).
ÀA cu‡l de
estos dos conceptos refiere nuestra normativa penal? Hasta antes del caso
Artavia Murillo contra Costa Rica, nuestra Sala Constitucional sosten’a el
criterio de que la vida intrauterina deb’a ser protegida desde la concepci—n,
anteriormente entendida como Òfecundaci—nÓ (uni—n del —vulo con el
espermatozoide); pero adem‡s, a ese —vulo fecundado se le consideraba persona.
Respecto al inicio de la vida humana, se pod’a encontrar en las resoluciones de
la Sala criterios como el plasmado en el voto nœmero 2306-2000 de las quince
horas con veintiœn minutos del quince de marzo del dos mil:
Cuando el espermatozoide fecunda al
—vulo esa entidad se convierte en un cigoto y por ende en un embri—n. La m‡s
importante caracter’stica de esta cŽlula es que todo lo que le permitir‡
evolucionar hacia el individuo ya se encuentra en su lugar; toda la informaci—n
necesaria y suficiente para definir las caracter’sticas de un nuevo ser humano
aparecen reunidas en el encuentro de los veintitrŽs cromosomas del
espermatozoide y los veintitrŽs cromosomas del ovocitoÉ. Al describir la
segmentaci—n de las cŽlulas que se produce inmediatamente despuŽs de la
fecundaci—n, se indica que en el estadio de tres cŽlulas existe un minœsculo
ser humano y a partir de esa fase todo individuo es œnico, rigurosamente
diferente de cualquier otro. En resumen, en cuanto ha sido concebida, una
persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido
por el ordenamiento jur’dicoÉ
Posterior a
la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
anteriormente indicado sobre la fecundaci—n in vitro, hubo un cambio de
paradigma respecto a lo que se entiende por concepci—n, la cual dej— de
vincularse al concepto de fecundaci—n, para entenderse como Òla implantaci—n
del —vulo fecundado en el œtero maternoÓ
Si bien
estas consideraciones se realizaron en torno a la Fecundaci—n In Vitro, donde
no se podr’a considerar al —vulo fecundado fuera del vientre materno como vida
intrauterina, sino hasta el momento de la implantaci—n, lo cierto es que a
partir de este fallo se tuvo que modificar el ‡mbito de protecci—n del no
nacido.
En el caso
de Costa Rica la sem‡ntica se volvi— incluso m‡s complicada en el a–o dos mil
cinco, cuando la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en resoluci—n
nœmero 1267-2005 de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del catorce de noviembre
de dos mil cinco, adopta la tesis imperante en Argentina en cuanto a la
determinaci—n de cu‡ndo el feto se convierte en persona para efectos de la
calificaci—n legal en relaci—n con la acci—n Òdar muerteÓ.
En dicho
voto, se excede del concepto medicolegal de feto, ya de por s’ bastante confuso
desde sus inicios, al dejar de considerarlo as’ desde el momento en que inician
o se provocan las contracciones, para darle car‡cter de persona, e incluso
sostiene la calificaci—n de homicidio en casos de muerte de no nacidos, bajo
estas particulares consideraciones. De esta manera, la Sala sostuvo que se es
persona desde el nacimiento, reinterpretando el contenido de este tŽrmino, e indicando
que:
Éexiste nacimiento desde aquel
momento en que, habiendo adquirido el producto de la gestaci—n la madurez
necesaria, se da inicio al proceso de alumbramiento. En ese sentido debe
aclararse que el nacimiento no es un acto œnico, concreto y determinado, sino
todo un proceso que da inicio cuando el infante ha adquirido la madurez
necesaria y se presentan las contracciones uterinas; cuando estas se inducen
artificialmente; o cuando se da inicio al proceso de extracci—n quirœrgicaÉ
Ahora bien,
si se llegara a hacer un an‡lisis simplemente normativo, que no contemple valoraciones
de ’ndole moral o religiosa ÀCu‡ndo se configura el delito de aborto? Para
contestar esta pregunta resulta necesario hacer un examen tanto legal como
constitucional y supra constitucional. Partamos entonces de la norma
fundamental de protecci—n a la vida, el art’culo 21 de nuestra Constituci—n
Pol’tica, el cual estipula ÒLa vida humana es inviolableÓ, ya desde aqu’
nos enfrentamos a la disyuntiva interpretativa respecto a la definici—n de vida
humana, por cuanto una sola cŽdula humana, por s’, tiene vida. Incluso se han
llegado a fabricar injertos de piel a partir del cultivo de cŽdulas en
laboratorio.
Parece
considerarse entonces que no toda forma de vida de origen humano es la que
protege el numeral veintiuno; e indudablemente lo que se busca con dicha norma
es la protecci—n del ser humano ÀCu‡ndo puede considerarse una forma de vida
como ser humano?
A este tipo
de interrogantes intent— dar respuesta la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica. Sobre el particular se expres—:
Algunas posturas indican que el inicio de la vida comienza con la
fecundaci—n, reconociendo al cigoto como la primera manifestaci—n corporal del
continuo proceso del desarrollo humano, mientras que otras consideran que el punto
de partida del desarrollo del embri—n y entonces de su vida humana es su
implantaci—n en el œtero donde tiene la capacidad de sumar su potencial
genŽtico con el potencial materno. Asimismo, otras posturas resaltan que la
vida comenzar’a cuando se desarrolla el sistema nervioso
De
conformidad con el an‡lisis que realiza la Corte respecto al inicio de la vida
humana, considera que se trata de una cuesti—n que puede ser valorada desde
mœltiples ‡ngulos o perspectivas, entre ellas la biol—gica, la moral y la
religiosa, entre otras; sin embargo, el art’culo 4.1. de la Convenci—n
Americana sobre Derechos Humanos tutela la vida a partir de la concepci—n, como
ya se indic—, entendida esta desde la implantaci—n, no as’ desde la fecundaci—n,
esto de acuerdo con la interpretaci—n conforme al sentido corriente de los
tŽrminos.
Pero el
an‡lisis de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se agot— ah’, sino
que explor— muchos otros mecanismos de interpretaci—n. Uno que resulta de gran utilidad
es la interpretaci—n sistem‡tica e hist—rica, analizando para ello los sistemas
de Derechos Humanos Interamericano, Europeo y Africano, ninguno de los cuales
contempla protecciones absolutas o generales de la vida intrauterina; e
incluso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (2010), segœn cita la misma
Corte Interamericana, expresamente ha indicado que ÒLa prohibici—n de un
aborto para la protecci—n de la vida nonata no se justifica autom‡ticamente en
virtud del Convenio sobre la base de deferencia sin restricciones a la
protecci—n de la vida prenatal o sobre la base de que el derecho de la futura
mam‡ al respeto de su vida privada es de menor tallaÓ (p. 74).
Concretamente,
respecto al sistema Interamericano de Derechos Humanos, tras el an‡lisis de los
trabajos preparatorios de la Convenci—n Americana sobre Derechos Humanos, la
Corte Interamericana (2012) consider— que la intenci—n fue no mantener una
protecci—n general de la vida desde el momento de la concepci—n, pese a que el
tema fue planteado y discutido, por lo que la determinaci—n y extensi—n de
dicha protecci—n ha quedado en manos de cada Estado.
Por su
parte, dos instrumentos internacionales incorporados a nuestro marco jur’dico,
a saber, la Declaraci—n Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Pol’ticos, los que tambiŽn tutelan el derecho a la vida,
lo hacen de manera incluso m‡s indeterminada que la Convenci—n Americana, ya
que estos no contemplan de forma expresa el derecho a la vida del no nacido.
As’, el
art’culo 3 de la Declaraci—n Universal de Derechos Humanos estipula que ÒTodo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su personaÓ;
y el art’culo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol’ticos
estatuye que ÒEl derecho a la vida es inherente a la persona humanaÉÓ.
Tomando
como punto de an‡lisis los instrumentos mencionados, se har‡ un estudio de la
normativa nacional. Hasta este momento ha quedado sentado que, a excepci—n de
la Convenci—n Americana de Derechos Humanos, los instrumentos internacionales
que regulan el derecho a la vida lo han hecho sobre la base del concepto
ÒpersonaÓ o Òser humanoÓ, conceptos vac’os e interpretables, que aluden
primordialmente al que ha nacido.
Siendo que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intŽrprete designado de la
Convenci—n Americana conforme a su art’culo 62 inciso 1, ha dejado en claro a
partir del caso Artavia Murillo contra Costa Rica que la protecci—n a la vida
intrauterina que contempla el numeral 4 de la convenci—n no es una protecci—n
absoluta, y corresponde a cada Estado dotar de contenido a la misma, es que
debemos partir en el caso de Costa Rica, de nuestras normas internas, a saber,
C—digo Civil y C—digo Penal.
El C—digo
Civil en su art’culo 31 estipula que ÒLa existencia de la persona f’sica, principia
al nacer viva y se reputa nacida para todo lo que le favorezca desde 300 d’as
antes de su nacimientoÉÓ. Esta norma es una clara muestra de la distinci—n
o jerarquizaci—n normativa entre la vida del nacido y el nonato, teniendo
car‡cter de persona œnicamente el primero, pero sin dejar desprotegido al
segundo.
Indistintamente
de la jerarqu’a normativa, de conformidad con los instrumentos incorporados a
nuestro ordenamiento, ya sean legales, constitucionales o
supraconstitucionales, la intenci—n siempre ha sido proteger a la vida
intrauterina, aunque no de manera absoluta.
De
conformidad con las normas del C—digo Penal citadas al inicio de este apartado,
y habiendo aclarado el punto de la protecci—n que pudiera tener el embri—n o
feto con base en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, podemos
dotar de contenido, en particular, al art’culo 118 de dicho cuerpo normativo,
que es el que define aborto.
De acuerdo
con dicha norma, ser‡ condenado por el delito de aborto al que causare la
muerte de un feto. Hemos visto que ÒfetoÓ tiene diferentes acepciones, y que
nuestra l’nea jurisprudencial se ha decantado por aquella que lo considera as’
desde la implantaci—n.
No
obstante, esa interpretaci—n puede no estar conforme al art’culo 2 del C—digo
Procesal Penal, segœn el cual, deber‡n interpretarse restrictivamente las
disposiciones legales que coarten la libertad personal, por lo tanto, de
conformidad con esta regla y con los principios pro libertatis y pro homine, que
tambiŽn obligan a interpretar restrictivamente las normas penales y que se
encuentran tutelados en el numeral 29 de la Convenci—n Americana Sobre Derechos
Humanos, el producto de la concepci—n es feto a partir del tercer mes de
gestaci—n.
Ahora bien,
esta definici—n puede satisfacer el tipo penal cuando se habla de abortos
consentidos o procurados, puesto que no deja de ser una intromisi—n al cuerpo
de la mujer, y que por lo tanto requerir’a de su consentimiento, pero ÀQuŽ pasa
en aquellos casos en los que un tercero, ya sea culposa o dolosamente, sin el
consentimiento de la mujer, comete el delito de aborto? ÀSer’a impune, o
deber’a serlo, si este ocurriera dentro de los tres primeros meses? ÀSe
aplicar’a la norma de interpretaci—n restrictiva?
En principio,
el ordenamiento debe proteger los derechos reproductivos de la madre, por lo
que no deber’a quedar impune dicha acci—n; sin embargo, la interpretaci—n
anteriormente indicada s’ podr’a representar problemas de persecuci—n penal.
Si bien el
art’culo 118 contempla dentro del delito de aborto tanto el consentido como el no
consentido, hay una diferencia sensible en cuanto al quantum de pena, lo
que nos indica que la reprochabilidad de la conducta difiere entre uno y otro. No
obstante, es claro que la interpretaci—n realizada puede resultar problem‡tica
respecto al contenido que se le dŽ al elemento normativo ÒfetoÓ, cuando las
acciones a nivel t’pico resultan equiparables, por lo tanto, a fin de evitar la
desprotecci—n de la madre en el ejercicio de sus derechos, estas dos acciones
deber’an ser contempladas en distintos tipos penales, lo que podr’a implicar
incluso una redefinici—n del bien jur’dico tutelado.
4.
Redefinici—n del tipo penal de aborto y pol’tica criminal
Desde el
planteamiento feminista, o al menos en su corriente progresista (existen otras
corrientes opuestas al aborto), se reclaman los derechos de autodeterminaci—n y
decisi—n sobre el propio cuerpo; considerando incluso que la negaci—n al
derecho decidir sobre la interrupci—n del embarazo implica una disminuci—n de
la capacidad jur’dica de la mujer.
En esa
l’nea, Madden Arias (2006) concluye: ÒLas mujeres no tenemos capacidad
jur’dica plena para decidir sobre nuestros cuerpos, por lo tanto las mujeres en
Costa Rica tenemos capacidad jur’dica disminuidaÓ (p.30).
Las
posturas que abogan por la despenalizaci—n del aborto, y las mismas reformas
legales que tutelan en derecho de la mujer a la interrupci—n del embarazo, giran
precisamente en torno a una visi—n de gŽnero, que procura garantizar, adem‡s de
los ya mencionados, el derecho a la salud de la mujer tal y como sucedi— en el
caso mexicano, aunado al an‡lisis de la pol’tica criminal en cuanto al
incumplimiento de los fines de la pena, cuya ponderaci—n en dicho pa’s se
realiz— con base en la alta mortalidad y los problemas de salud que sufr’an las
mujeres a causa los abortos clandestinos, registrando al a–o, alrededor de
quinientos mil a un mill—n quinientos mil abortos
Analizando
la reforma sufrida por el C—digo Penal y la Ley de Salud del Distrito Federal
de MŽxico, Carpizo (2010) ha se–alado:
La reforma es congruente con el
p‡rrafo tercero del art’culo 4o. constitucional que establece que toda persona
tiene derecho a la protecci—n de su salud.
La mujer tiene derecho a la
protecci—n de la salud, lo cual incluye que en caso de interrupci—n del
embarazo o del aborto, este se realice en forma segura, con higiene, por
personas profesionales bien capacitadas, con todos los cuidados sanitarios del
caso (p. 23-24)
Esta
posici—n es muy af’n a la l’nea de pensamiento de Ferrajoli, quien considera
debe privar el derecho de la mujer, quien ya es persona, sobre el feto o el
embri—n (persona potencial), en aplicaci—n de la segunda m‡xima moral Kantiana.
Segœn Ferrajoli (2006), la mujer ÒÉno puede ser tratada como un medio para
fines ajenosÓ, y en ese sentido, el embri—n s—lo recibir‡ tutela si as’ lo
quiere la madre (260). Claro est‡, y como se indic— en el apartado anterior,
debe existir un l’mite temporal en el cual la mujer tome la decisi—n de la
interrupci—n del embarazo, que ha sido fijado generalmente en el plazo de las
doce semanas de gestaci—n, en resguardo de su propia salud.
En cuanto a
las consideraciones de pol’tica criminal y utilitarismo, Ferrajoli (1995) ha
sostenido que ÒEl principio de utilidad y el de separaci—n entre derecho y
moral obligan a considerar injustificada toda prohibici—n de la que
previsiblemente no se derive la eficacia intimidante buscada, a causa de los
profundos motivos -individuales, econ—micos o sociales- de su violaci—nÓ (437).
Para dicho autor, la prohibici—n del aborto es completamente inœtil dado que no
surte efecto.
Ciertamente
esta es una realidad que sufren los delitos de aborto en Costa Rica. Segœn el
anuario estad’stico de 2017 de la Caja Costarricense del Seguro Social, desde
2006 hasta 2017, los abortos han oscilado entre los 7000 y 9000 casos anuales.
Gr‡fico 1.
Casos de aborto reportados por la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS)
durante el per’odo 2006-2017. Elaboraci—n propia con datos proporcionados por
CCSS (https://www.ccss.sa.cr/est_salud).
Evidentemente,
esta estad’stica no distingue entre los abortos espont‡neos, terapŽuticos y los
provocados; sin embargo, existe una gran cifra negra, no solo de aquellos atendidos
por la Caja Costarricense del Seguro Social como producto de complicaciones de
un aborto ÒcaseroÓ o clandestino, sino, y m‡s preocupante aœn, aquellos que ni
siquiera son atendidos por hospitales formales.
De
conformidad con el Departamento de Estad’stica de la Caja Costarricense del
Seguro Social, desde 1997 y hasta 2017 œnicamente se practicaron ochenta
abortos terapŽuticos.
Gr‡fico 2.
Casos de aborto terapŽutico reportados por la Caja Costarricense del Seguro
Social (CCSS) durante el per’odo 1997-2017. Por Departamento de Estad’stica de
la Caja Costarricense del Seguro Social en Mu–idor (https://www.elmundo.cr/costa-rica/en-los-ultimos-21-anos-ccss-realizo-80-abortos-terapeuticos-en-el-pais/).
Por otra
parte, segœn registros de sentencias judiciales encontrados en el sistema de
bœsqueda NEXUS.PJ, desde 1995 a la actualidad se registran once sentencias
condenatorias por el delito de aborto en sus distintas modalidades, con un
total de veintid—s personas sentenciadas, de los cuales œnicamente se reportan cuatro
abortos procurados, cuatro condenas por aborto con consentimiento, y un œnico
delito de aborto culposo, por lo que en su gran mayor’a de las condenas fueron
por abortos sin consentimiento, y muchas de estas sentencias no soportaron el
filtro de la fase de impugnaci—n, por lo que es claro que los tipos penales de
aborto tienen poca utilidad pr‡ctica, y son un obst‡culo para el goce y
ejercicio del derecho a la salud de la mujer.
5.
Norma tŽcnica para el procedimiento mŽdico vinculado con el
art’culo 121 del C—digo Penal.
5.1.
La deuda de la norma tŽcnica.
La norma
tŽcnica para el procedimiento mŽdico vinculado con el art’culo 121 del C—digo
Penal, nœmero 42113-S, fue emitida el doce de diciembre de dos mil diecinueve, adquiriendo
vigencia cinco d’as despuŽs.
Dicha norma
surge a ra’z de una acusaci—n presentada por una mujer conocida por la prensa
con el pseud—nimo de ÒAuroraÓ contra el Estado costarricense ante la Comisi—n
Interamericana de Derechos Humanos, debido a que se le neg— la aplicaci—n del
aborto terapŽutico en el a–o dos mil doce.
Segœn lo
relat— la misma denunciante a los medios de comunicaci—n, a las doce semanas de
gestaci—n de su primer embarazo, los mŽdicos del Hospital Calder—n Guardia le
informaron que el feto ten’a una malformaci—n genŽtica conocida como Òs’ndrome
abdomen paredÓ, que implica una exposici—n de los —rganos internos debido a la
abertura de la pared abdominal, inform‡ndole que su hijo no tendr’a
posibilidades de sobrevivir fuera del vientre materno
Desde ese
momento, Aurora solicit— se le practicara un aborto terapŽutico recibiendo una
negativa por parte del centro hospitalario, lo que la oblig— a acudir a
estrados judiciales, interponiendo un recurso de amparo ante la Sala
Constitucional, el cual fue resuelto a las nueve horas veinte minutos del veintid—s
de febrero de dos mil trece, mediante voto 2331-2013, el cual fue declarado sin
lugar, ya que segœn lo consider— la Sala ÒÉno se advirti— [sic] que
la amparada, al momento propio de la interposici—n de este recurso se hubiera
encontrado en un estado tal que estuvieran en peligro su vida o su salud
(f’sica o mental), al punto que dicho peligro no hubiera podido ser evitado por
otros medios, como por ejemplo a travŽs de los f‡rmacos suministrados a la pacienteÉÓ.
Ante la negativa
estatal de la aplicaci—n del aborto terapŽutico, Aurora opta por acudir al
sistema interamericano de justicia, sum‡ndose su caso al de otra mujer a quien en
el a–o dos mil ocho se le impidi— interrumpir su embarazo, pese a que el feto
no ten’a cerebro, y por consiguiente, ya se sab’a, correr’a la misma suerte que
el hijo de Aurora al nacer
Es as’ como
en el a–o dos mil quince, el Estado llega a un acuerdo conciliatorio, en el
cual se compromete a emitir la norma tŽcnica para el procedimiento vinculado
con el art’culo 121 del C—digo Penal
En primer
lugar, cabe destacar que el numeral 121 del C—digo Penal estipula lo siguiente:
ÒNo es impune el aborto practicado con consentimiento de la mujer por un
mŽdico o por una obstŽtrica autorizada, cuando no hubiere sido posible la
intervenci—n del primero, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para
la vida o la salud de la madre y Žste no ha podido ser evitado por otros mediosÓ.
N—tese c—mo
el aborto terapŽutico gira en torno a la salud y vida de la madre, y no a
condiciones del feto. Debe entenderse que ese peligro, no es el peligro que
lleva impl’cito cualquier embarazo, sino un peligro de mayores dimensiones,
piŽnsese por ejemplo en un embarazo ect—pico o la eclampsia.
Discutible
hubiese sido si la norma tŽcnica regulara lo relativo a la salud mental,
haciendo uso del concepto integral de salud de la Organizaci—n Mundial de la
Salud, entendida como ÒÉun estado completo de bienestar f’sico, mental y
social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedadesÓ; sin
embargo, cabr’a preguntarse si aun as’ pasar’a el filtro de la evitabilidad por
otros medios, por ejemplo, la contenci—n psicol—gica; y en todo caso, con base
en el principio de legalidad, la norma tŽcnica no podr’a ir m‡s all‡ de lo
estipulado en el numeral 121 del C—digo Penal.
Indistintamente
del debate terminol—gico sobre el tŽrmino ÒsaludÓ, el numeral 7.7 de la norma tŽcnica
establece que ÒCuando se certifique que el embarazo de la mujer es de un
producto incompatible con la vida extrauterina, se deber‡ valorar siguiendo los
tŽrminos de esta norma a la paciente para evitar un peligro para su salud o su
vida y si no se puede evitar por otros mediosÓ.
Con base en
lo anterior, queda claro que no podr’a aplicarse el aborto terapŽutico en todos
los casos de incompatibilidad del producto de la concepci—n con la vida
extrauterina, pues de lo contrario no ser’a necesaria la valoraci—n sobre el
peligro para la salud o la vida de la madre, sino que bastar’a con dicha
incompatibilidad.
Asimismo,
la norma define peligro en su ac‡pite 4.5. como ÒÉla afectaci—n de la mujer
que durante su embarazo presenta una patolog’a de fondo que comprometa su salud
o su vidaÓ. Segœn lo anterior, esa patolog’a s—lo es contemplada cuando
quien la sufre es la madre, y no el producto de la gestaci—n.
Es por ello
que, pese a los esfuerzos de estas dos mujeres que sufrieron en carne propia
los embates de un embarazo sin la esperanza ver crecer a su hijo, con las
consecuencias psicol—gicas que esto conlleva, no se lograron sus objetivos, al
menos en la norma, ya la pr‡ctica nos demostrar‡ si se llega a admitir en
estrados judiciales el aborto terapŽutico pese a tener por sentada la sobrevivencia
de la madre de culminar el embarazo; sin embargo, partiendo del an‡lisis
normativos, muchos casos de malformaciones genŽticas, como la anencefalia o la
ectopia cordis, se ver’an obligados a llegar a tŽrmino, pese a la certeza de
que el feto no podr’a vivir fuera del vientre materno.
5.2.
Procedimiento para la aplicaci—n de la norma tŽcnica.
La norma
tŽcnica establece un procedimiento para la interrupci—n del embarazo, del cual
se carec’a hasta antes de su emisi—n, y que podr’a evitar eventuales arbitrariedades
que pongan en peligro la vida de la madre.
Asimismo,
establece cuatro elementos que debe ser verificados para interrumpir el
embarazo, a saber: 1. Consentimiento de la mujer; 2. Que sea efectuado por una
persona mŽdica u obstetra autorizada; 3. Que se practique para evitar un
peligro para la vida o la salud de la mujer, y 4. Que ese peligro no pueda
evitarse por otros medios.
El
procedimiento para su aplicaci—n se describe de la siguiente manera: La
solicitud para aplicar el aborto terapŽutico puede ser realizada por la mujer o
su mŽdico tratante, cuando consideren que la vida de la paciente se encuentre
en peligro. Si la mujer es quien lo solicita, debe formular la solicitud al
mŽdico tratante (numeral 7.2), este deber‡ elevarla a la Direcci—n General del
establecimiento de salud correspondiente, para lo cual cuenta con el plazo de
un d’a h‡bil, pudiendo indicar su criterio profesional (numeral 7.3).
Posterior a
ello, la Direcci—n debe nombrar a dos profesionales en medicina, un
especialista en ginecobstetricia y un profesional con especialidad en la
patolog’a de fondo que corresponda (numeral 7.4), quienes valorar‡n el caso, y
deber‡n resolver la solicitud en el plazo de tres d’as h‡biles a partir de su
recepci—n en la Direcci—n (numeral 7.6), debiendo ponerse inmediatamente en
conocimiento de la mujer (numeral 7.8).
Si la mujer
decide no interrumpir el embarazo pese a la recomendaci—n, el procedimiento
mŽdico concluye en ese momento, dejando constancia de lo ocurrido en el
expediente de salud (numeral 7.11). Si la decisi—n del grupo profesional, por
el contrario, es no realizar la interrupci—n, la mujer puede solicitar
inmediatamente y por œnica vez una nueva valoraci—n, para lo cual se seguir‡
nuevamente el procedimiento; debiendo nombrar a un grupo profesional diferente
para valorar a la paciente (numeral 7.12).
En caso de
no contar con el personal suficiente para realizar esta valoraci—n, el director
del centro mŽdico debe hacer la gesti—n para que el caso sea valorado en otro
centro mŽdico (numeral 7.13).
La norma
tŽcnica no estipula un tiempo l’mite de gestaci—n en el que pueda ser aplicado
el aborto terapŽutico; lo cual puede entenderse en tŽrminos de la protecci—n de
la salud de la madre, por lo que no ser’a legalmente procedente valorar vida
intrauterina sobre la vida extrauterina cuando la madre ha consentido el
procedimiento, que adem‡s resulta necesario.
Cabe
cuestionarse en relaci—n con la cantidad de solicitudes (solicitud inicial, y
solicitud de nueva valoraci—n) si ante un cambio de circunstancias como la
gravedad y deterioro progresivo de la salud de la madre, se puede plantear
nuevamente la petici—n luego de concluir el procedimiento descrito, ya que como
se indic—, la norma s—lo prevŽ una oportunidad m‡s para que la mujer o el
mŽdico tratante soliciten nuevamente la aplicaci—n del procedimiento.
De conformidad
con lo estipulado por la norma tŽcnica, no podr’a realizarse una nueva
valoraci—n, ya que œnicamente se prevŽ un l’mite de dos solicitudes en relaci—n
con un mismo caso. Sin embargo, deber’a ponderarse por encima de esto el
derecho fundamental de la salud y la vida, del cual es titular la madre, y
realizar una nueva valoraci—n siempre y cuando var’en en alguna medida las
condiciones.
Es claro
que las emergencias mŽdicas no deben seguir este procedimiento y estar‡n amparadas
por el numeral 121 del C—digo Penal para su aplicaci—n inmediata. La misma
norma tŽcnica estipula en el numeral 6.4. que la emergencia obstŽtrica se
encuentra excluida de lo regulado por dicha norma.
Un aspecto
final que considerar en relaci—n con la norma tŽcnica es la denominada objeci—n
de conciencia, contemplada en su punto nueve, segœn la cual ÒEn la
participaci—n de la valoraci—n de la solicitud o en la realizaci—n de la
interrupci—n del embarazo, la persona profesional en salud podr‡ ejercer el
derecho de objeci—n de conciencia con respecto a dicho procedimiento mŽdicoÉÓ.
Pareciera
que esta norma reviste de moralidad, en el entendido que, a pesar de que no se
trate de una emergencia mŽdica -por la cual no se puede alegar la objeci—n de
conciencia- la salud y vida de la madre corren riesgo, por lo que no existe un
solo criterio objetivo que excuse al mŽdico a participar del procedimiento; a
menos que considere que dicho riesgo puede ser evitado por otros medios, o su aplicaci—n
no se encontrar’a amparada al numeral 121 del C—digo Penal.
6.
Conclusiones
De
conformidad con lo expuesto a lo largo de este ensayo se puede concluir que la
discusi—n alrededor del aborto y su penalizaci—n se ha intensificado en los
œltimos tiempos debido a un cambio en nuestra escala valorativa, que poco a
poco lo ha desasociado del concepto de lo incorrecto; sin embargo, hoy en d’a
persisten e imperan las consideraciones de ’ndole moral al respecto.
Asimismo,
es claro que desde la —ptica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, encargada
de interpretar el contenido de la Convenci—n[2], no existe contradicci—n
entre el aborto y el derecho a la vida, dado que el no nacido no cuenta con una
protecci—n absoluta, y as’ ha sido constatado con el an‡lisis de los diferentes
instrumentos internacionales que rigen la materia, quedando en manos de cada
Estado dotar de contenido a esta protecci—n, lo que ha dado paso a que
legislaciones como la mexicana, hayan podido modificar el tipo penal en pro de
garantizar el derecho de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo.
En Costa
Rica las mujeres no contamos aœn con la posibilidad de decidir completamente
sobre nuestros cuerpos, pese a que una adecuada interpretaci—n del tipo penal
podr’a permitirlo durante los primeros tres meses de gestaci—n; sin embargo, en
vista de que el aborto con y sin consentimiento han sido equiparados y
regulados en un mismo tipo penal, se hace necesaria una reforma legal para no
dejar desprotegido el derecho de la mujer a la maternidad en caso de que sea un
tercero quien cause la muerte del embri—n sin autorizaci—n de la mujer.
Esa
imposibilidad de decisi—n sobre el propio cuerpo podr’a entenderse, como lo ha
concluido
A nivel de
pol’tica criminal, la penalizaci—n del aborto (consentido y procurado)
œnicamente cumple con fines de apariencia de tutela de un determinado bien
jur’dico, ya que en la pr‡ctica es un delito rara vez perseguido, y
extra–amente condenado, lo que no impide que los abortos se sigan practicando, dando
al traste con la prevenci—n general negativa.
Asimismo,
se ha restado importancia a la salud ps’quica de la mujer, quien muchas veces
se convierte en un medio para la consecuci—n de determinado fin, lo que implica
desatender su condici—n de persona, para dar car‡cter de objeto a su cuerpo, y
que en Costa Rica ha llegado a extremos como los de obligarla, so pena de
c‡rcel, a culminar con un embarazo de un feto que no tendr‡ posibilidad de
sobrevivir fuera del œtero materno.
Fueron
precisamente las denegatorias de atenci—n mŽdica debida en casos como el
descrito lo que ha llevado al Estado costarricense a conciliar ante la Comisi—n
Interamericana de Derecho Humanos, y que culmin— con la emisi—n de una norma
tŽcnica para la aplicaci—n del aborto impune, la cual est‡ muy lejos de cumplir
con dichas demandas, pues no en todos los casos de incompatibilidades del
producto con la vida extrauterina podr‡ aplicarse este procedimiento.
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