LA ACCIÓN ITERATIVA EN EL DERECHO PENAL.
Ricardo Salas
Porras*
Fecha de recepción:
8 de agosto del 2024
Fecha de
aprobación: 2 de setiembre
del 2024
RESUMEN: En las siguientes páginas se abordará el
tema de la acción iterativa, la unidad natural de acción, la unidad legal, la
infracción única y la pluralidad de infracciones. La acción iterativa, que es
la que se realiza mediante actos homogéneos, sucesivos y equivalentes, cada uno
de los cuales llena el tipo penal, constituye una única acción y, salvo que
haya pluralidad de víctimas en bienes personalísimos, una única ofensa al bien
tutelado.
ABSTRACT:
In the following pages the topic of the iterative action, the natural unity
of action, the legal unity, the single infringement and the plurality of
infringements will be addressed. The iterative action, which is the one carried
out through homogeneous, successive and equivalent acts, each of which fills
the criminal category, constitutes a single action and, unless there is a
plurality of victims in highly personal interests, a single infraction.
PALABRAS CLAVES: Acción iterativa, unidad natural de
acción, unidad legal de acción, infracción única, pluralidad de infracciones,
actos homogéneos y sucesivos, típicamente equivalentes.
KEYWORDS:
Iterative action, natural unity of action, legal unity of action, single
infraction, plurality of infractions, homogeneous and successive acts,
equivalent to the criminal category.
ÍNDICE: 1. Introducción; 2. Desarrollo; 2.1 La
acción penal; 2.2 La acción iterativa; 2.3 Resolución de casos; 2.4 La
participación; 3. Conclusiones; 4.Bibliografia.
1.
Introducción:
A continuación,
algunos casos frecuentes en los estrados judiciales costarricenses, cuyas
soluciones no siempre resultan uniformes, sino que se acude a confusas y variopintas
consideraciones, las cuales revelan un pobre manejo de las categorías que serán
desarrolladas.
(i) Utilizando
ganzúas, un sujeto ingresa a un hogar cuyos ocupantes están ausentes. Se lleva
el televisor y lo deposita en el camión que dejó en la esquina. Regresa y hace
lo mismo con la computadora y así sucesivamente hasta llevarse diez objetos por
valor de quinientos mil colones cada uno.
(ii) Dos
personas discuten en una sesión de trabajo. Inusitadamente, una le dice a la
otra que es un sinvergüenza estafador. De seguido le espeta que es un agresor
de ancianos y que, por sus perversiones mentales, nadie debería darle trabajo.
(iii) Un
individuo ingresa a un comercio para agredir sexualmente a la vendedora. La
obliga a introducirse el pene en su boca, pero al escuchar que llega un
cliente, la obliga a callarse hasta que segundos después éste se retira.
Entonces la penetra vaginalmente. Unos segundos después, la accede por vía
anal.
(iv) Durante una
gresca, uno de los contendientes acomete a su rival con un cuchillo, quien
logra esquivarlo. Aquél lo intenta tres veces más, sin éxito.
(v) En un ataque
sorpresivo, un transeúnte ataca a otro, para lesionarlo. Le propina una
puñalada que lo incapacita por veinte días, otra que incapacita por treinta y
cinco días y una que le ocasiona la pérdida de un brazo.
Todos estos son
ejemplos de acciones iterativas.
De no ser por el
mal tratamiento o mala comprensión que de algunas de ellas se ha hecho sobre
todo en la jurisprudencia[1], sus calificaciones
penales no nos resultarían dificultosas e incluso se podrían intuir.
Espero que el
tema resultará más comprensible después de las siguientes reflexiones, en las
cuales se intentará trazar las características distintivas entre nociones que,
aunque cercanas, son de diferente clase y se ubican en planos diversos.
He ejemplificado,
con casos ocurridos contra diferentes bienes penalmente tutelados, para hacer
visible que la acción iterativa cabe en cualquiera de ellos.
2.
Desarrollo.
I.
La
acción penal
Sé
que este no es el lugar para desarrollar el tema de la acción penal. Sin
embargo, haré algunas digresiones previas indispensables, para entrar en la
cuestión de la acción iterativa.
Hablar de acción
penal implica tres cosas:
A) Una acción u
omisión[2] que no puede sino
exteriorizarse. Los acontecimientos internos al ser humano, los que no se
exteriorizan, pueden tener relevancia para otras áreas de conocimiento (como la
psicología o la medicina) u otros campos de valoración (como la moral o la
religión), pero carecen de interés para el Derecho. Al no afectar la
convivencia, están fuera de su rango de interés.
Al
tener que exteriorizarse, adquieren una dimensión fenoménica (se manifiestan),
lo que necesariamente los ubica dentro de coordenadas espacio/temporales. De
manera que, si algo se manifiesta en diferentes coordenadas espacio/temporales,
no es una sola acción.
Hasta
aquí, lo que tenemos en una concepción rudimentaria o mecanicista de acción,
como mera manifestación de fuerza física o puesta en movimiento de una cadena
causal, en la que ser humano es la fuente. Si no fuera la fuente, sino un
componente más de ese mecanismo causal, ni siquiera estaríamos hablando de un
“sujeto”, sino de un objeto más que forma parte de ese mecanismo causal, lo que
le restaría el carácter de acción humana.
B)
Luego, al hablar de acción penal, también estamos hablando de una acción
voluntaria. Es decir, en la que el sujeto conoce y quiere algo. En
consecuencia, esa acción se encuentra dirigida a una finalidad.[3] De suerte que, si se
tratara de una acción ciega o involuntaria, no estaríamos ante una acción con
relevancia penal. Si, dada la misma comunidad fenoménica o contextual, hay una
sola finalidad, solo puede haber una sola acción. Si hubiera más de una
finalidad, estaríamos al menos ante dos acciones; aun cuando hubiera comunidad
fenoménica entre ambas.[4]
Esta
es la denominada unidad de acción en sentido natural o unidad natural
de acción. Acerca de la postura que al respecto prevalece en las doctrinas
española y alemana, la profesora Caruso Fontán (2015, p. 39), explica con claridad,
Existe
consenso en la doctrina en definir a la ‘unidad de acción en sentido natural’
como un movimiento corporal dirigido por una manifestación de voluntad
(Willensbetätigung) es posible hablar de una única ‘resolución volitiva’
(Willensentschluβ) que se transforma en un movimiento corporal y donde dicha
resolución sólo hace alusión al impulso de la voluntad. Se trataría del
supuesto en el que un autor dispara sobre una persona provocándole la muerte.
De acuerdo a la legislación alemana —o incluso a la española en caso de
interpretar el concepto de ‘hecho’ como sinónimo de ‘acción’—, resultaría
indiferente a cuantas personas alcanza el disparo. De esta manera, si el
movimiento corporal que realiza el disparo lograra lesionar a dos o más
personas, es decir, si concurriera más de un resultado, seguiríamos hablando de
una ‘unidad de acción en sentido natural’.
C)
Hasta aquí, tenemos una acción voluntaria, lo cual es imprescindible, mas no
suficiente para tener en claro el concepto de acción penal. El siguiente
componente tiene ineludiblemente que ser el normativo.
Estándose
ante una acción penal, no solo debe tener una dimensión fenoménica y
voluntaria, sino que no puede escapar a tener una dimensión normativa, la cual
estará marcada por el ámbito de relevancia que el sistema jurídico le atribuye.[5] En el ramo penal, ese
ámbito de relevancia debe estar delimitado claramente por el tipo penal, pues
debe atenerse al principio de legalidad. Entonces, una acción humana (que es
voluntaria y se exterioriza), puede ser irrelevante (me detengo a ver el cielo
en el patio de mi casa), parcialmente relevante (converso con un amigo, pero en
esa misma acción le pregunto por los resultados del fútbol y le levanto un
falso a un vecino) o totalmente relevante (hurto un teléfono de la tienda de
electrónicos).
Entonces, ¿cuándo se está en presencia de una única acción?
Para responder al interrogante, hay que colocarse ya no solo desde una perspectiva
de índole naturalística o fenoménica, sino en la óptica de la especie fáctica
legal que en cada ocasión es de interés. Desde ese punto de vista, se tendrá
una acción cuando se realizan los presupuestos mínimos que integran la especie
fáctica incriminante, incluso si la conducta típica -desde una consideración
naturalística- resulta en el cumplimiento de más actos: piénsese por ejemplo en
la acción homicida que sigue siendo, por obra del Derecho, unitaria aun cuando
en concreto sea cometida con una pluralidad de puñaladas. (G Fiandaca y
E Musco, 2019, pp.702-703)
También
podría suceder que, por disposición legal, la acción típica vaya más allá de
esa acción natural (voluntaria y enmarcada en ciertas coordenadas espacio/temporales),
como sucede con los delitos compuestos (en los que el tipo penal está integrado
por dos o más acciones), los delitos mixtos alternativos (en lo que más de una
acción conforman solo una agresión al tipo penal), los delitos habituales (en
los que hay conductas o acciones homogéneas espaciadas en el tiempo) o los
delitos permanentes (en los que el tipo penal prevé que una secuencia de
acciones se prolongue en el tiempo, manteniendo el estado consumativo).[6]
Esa
unidad legal de acción no representa ningún quiebre respecto a la noción
prejurídica de la acción, porque ya dijimos que esta es el sustrato de la
acción penal, la cual requiere del complemente normativo. En ese caso, el
complemento normativo, está en la valoración conjunta que se hace de una
secuencia de acciones.
Al
decir del maestro Zaffaroni, nada obsta para que así sea. Solo por citar
algunos ejemplos, al igual que la psicología elabora su concepto de la acción
(que no demanda la exteriorización) o la física puede tener su propia noción de
acción (que dispensa la voluntariedad), o la sociología contempla la mera acción
exterior voluntaria (sin necesidad de acudir a un marco normativo), el Derecho
Penal puede elaborar su propio concepto de acción, en consonancia con su
cometido y requerimientos.
Lo
que de ningún modo cabe admitir es que, ante una sola conducta humana (voluntad
exteriorizada), el Derecho estime que (mágicamente) hay dos acciones. El
Derecho no puede crear una acción humana. Puede valorarla o incluso considerar,
por el interés político-criminal o por técnica legislativa, que más de una
constituyen solamente una acción típica, mas no al revés. No puede decir que,
estándose ante una sola acción humana, hay dos acciones penales. El Derecho
puede valorar la realidad, pero no puede crearla. Por definición, una
manifestación externa ubicada en una misma coordenada espacio/temporal y que
expresa una sola voluntad, es una sola acción. Entender que se trata de más de
una acción, es confundir el plano ontológico con el axiológico. O sea,
confundir el plano de la acción con el de la valoración. Esta es una diferencia
básica que se opacó por mucho tiempo y cuyo esclarecimiento actual se lo
debemos a un profesor de filosofía y jurista, Hans Welzel (1956, p. 47).
II.
La
acción iterativa.
Pues
bien, conforme al esquema de acción antes esbozado, para hablar de la acción
iterativa debemos señalar que sus características radican en que:
A)
Se manifiesta en un solo espacio/tiempo. O sea, hay unidad fenoménica.
B)
Obedece a una sola finalidad.
C)
Esa acción se manifiesta en una sucesión inmediata de actos homogéneos, cada
uno de los cuales cumple el tipo penal. Esta es la novedad respecto a la
genérica unidad natural de acción.
D)
Infringe una sola vez el bien o bienes jurídicos, profundizando la ofensa, pero
sin que sea otra agresión,
debe
partirse de una unidad de acción típica cuando diversos comportamientos activos
de la misma clase se basan en una única manifestación de la voluntad y realizan
dentro del mismo suceso el mismo tipo penal (incluyendo sus variaciones
agravantes o atenuantes) en sucesión inmediata, ya sea de modo progresivo o
repetido, o sea, solo tiene como consecuencia un incremento cuantitativo del
único injusto en una determinada situación fáctica. (Johannes Wessels,
et al, 2018, p.18)
Lo
anterior significa que cuando, ubicándose en un mismo espacio/tiempo (dato
fenoménico), el agente dirige su voluntad (dato finalístico), a la transgresión
del mismo o mismos bienes jurídicos (dato normativo), tendremos una sola acción
y una sola infracción. Esa acción, en virtud de estar compuesta por actos
homogéneos y equivalentes, que vienen a profundizar el daño, mas no a producir
un daño aparte, no reciben un desvalor (ni desvalor de acción ni desvalor de
resultado) separado, sino que solo ahondan el injusto.[7]
Admitiendo
las dificultades que en ocasiones se pueden presentar al deslindar los casos,
la literatura establece criterios claves con ese propósito, los cuales ya nos
resultan familiares.
1)
Unidad espacio-temporal. En virtud de este requisito será necesario que los
distintos actos que componen la unidad se desarrollen en un reducido espacio de
tiempo, de forma que puedan ser vistos como una unidad por un tercero
imparcial. . . . 2) Unidad de injusto. De acuerdo a este requerimiento, para
proceder a aplicar la figura será necesario que con la repetición del
comportamiento típico la lesión o puesta en peligro del bien jurídico sólo
llegue a experimentar una progresión cuantitativa. En consecuencia, el
resultado de dicho comportamiento debe poder ser definido como un resultado
delictivo conjunto. Esta situación solo podrá verificarse atendiendo a la
naturaleza del bien jurídico afectado y cuando el injusto sea susceptible de
graduación o ampliación cuantitativa. . . . 3) Unidad de culpabilidad. Esta
expresión se refiere a la necesidad de que concurra una situación motivacional
unitaria. La doctrina se refiere también a una ‘unidad de voluntad’, que no
debe referirse necesariamente a un fin concreto del autor. (Caracuso, 2015, p.
44)
El
criterio de la unidad fenoménica (espacio/temporal) nos permite distinguir la
acción iterativa de dos o más acciones; de la unidad legal de acción
constitutiva del delito habitual, que contiene acciones intervaladas; de los
delitos permanentes, que se prolongan en su estado consumativo; o de uno
continuado, que obedece a un plan u oportunidad delictiva (eso varía según cada
legislación penal).
Aunque
una acción iterativa es compatible con un delito habitual (digamos el sujeto
que vende sustancias contaminadas sistemáticamente a lo largo del tiempo),
entre uno y otro existe un intervalo. Mientras que en la acción iterativa su
realización es una sucesión inmediata o contextual, en el delito habitual hay
un margen de tiempo entre una acción y otra. En aquellas situaciones, estamos
ante una unidad natural de acción. En éstas, se habla de unidad legal de
acción, porque ya no es una unidad natural, sino por disposición de ley.
Por
último, la unidad finalística nos permite distinguirla de la configuración de
dos acciones en el mismo espacio y tiempo, pues si hubiera finalidades
distintas, se trataría de al menos dos acciones diferentes, dando pie a un
concurso material.
¿Significa
lo anterior que la acción iterativa solo es dable tratándose de delitos
culposos? No. Como explicamos antes, también en los delitos culposos existe una
dirección o finalidad en la conducta. Lo que sucede es que es menos probable
que se presente esa clase de acción en los delitos culposos, porque éstos son
muchos menos; y porque, lo usual, es que no contengan ofensas progresivas, sino
que, una vez que se concreta la ofensa, el sujeto suspenda su accionar.
De
todos modos, podríamos imaginar el caso del funcionario encargado de custodiar
objetos que servirán de prueba, pero que por descuido no los embala debidamente
y los deja a la intemperie, ocasionando que se mojen y se vuelvan ilegibles,
amén de ser fatalmente manipulados por un curioso. Indudablemente, ambos actos
culposos componen una sola acción típica, constitutiva del delito de
facilitación culposa (artículo 321 del Código Penal).
O,
todavía más común, que un sujeto efectúe sucesivos disparos contra lo que cree
que es una nueva mata de plátano en su finca, pero es su socio, a quien hiere
en varias ocasiones causándole diversas incapacidades superiores a cinco días,
pero sin causarle la muerte. Desde la primera, se habrá consumado un delito de
lesiones culposas (artículo 128 del Código Penal). No obstante, las sucesivas
no constituyen otras acciones delictivas ni nuevas infracciones al tipo penal,
sino una profundización del daño.
Quien,
confiando que la sustancia sea inocua, durante una exhibición ambulante, vende
en la esquina una sustancia adulterada presuntamente contra la calvicie, que en
realidad es previsiblemente peligrosa, incurrirá en una única circulación
culposa de sustancias envenenadas o adulteradas (artículos 270 y 272 del Código
Penal), y no en tantas acciones cuantas ventas hizo en esa ocasión.
Por
otra parte, si con esa acción iterativa solo se quebranta una disposición (un
hurto efectuado mediante sucesivas e inmediatas sustracciones), estaremos
simplemente ante una acción penal que genera una única transgresión o delito.[8]
En
este punto hay que tener cuidado, porque no faltará el impulso a pensar que se pueda
estar ante un concurso ideal. Es cierto que hay una sola acción, lo que pasa es
que también hay una sola ofensa al bien jurídico (o a los bienes jurídicos, si
se trata de un tipo penal pluriofensivo). No integra un concurso ideal.
Es
menester tener presente que se trata de planos diversos: uno es el óntico
(cuántas acciones hay) y otro es el axiológico (cuántas infracciones o
afectaciones al bien jurídico hay).
Solo
habría concurso ideal si es que, mediante esa repetición de actos homogéneos y
equivalentes, constitutivos de una sola
acción, se violentan varias disposiciones distintas (como en el primer caso, en
que los múltiples actos homogéneos y equivalentes de ingreso al hogar y de
sustracción de cosas, constituyen una acción que violenta dos disposiciones
distintas, como son el delito de hurto agravado y violación de domicilio); o
bien porque tratándose del mismo bien personalísimo, hay más de un ofendido (en
un mismo pleito, el sujeto causa múltiples lesiones a cada uno de sus
oponentes). Incluso así, sigue habiendo solamente una acción penal.[9]
Para
decirlo de manera más sencilla: en la acción iterativa, estamos ante una
voluntad que se manifiesta en más de un acto o movimiento, realizado de forma
homogénea y sucesiva, cada una de las cuales ya integra la figura típica, que
violentan una sola vez el bien jurídico. Por eso esos actos o movimiento son
equivalentes. La posibilidad de que se transforme en un concurso ideal, estriba
en que haya quebranto de más de una disposición jurídica; o que, siendo la
misma, se trate de bienes personalísimos y esa acción sea en detrimento de más
de una persona ofendida.
La
justificación interna para admitir unidad natural de acción resulta de que
tales supuestos son equivalentes en todos los aspectos relevantes a los casos
de unidad típica de acción en los que varios actos concretos ya son abarcados
por el tenor de la ley. Aquí como allí se trata de una intensificación de una y
la misma violación de la ley, que conlleva en sí misma un aumento cuantitativo
de injusto y culpabilidad, pero no fundamenta unidades de valoración jurídica
diferentes. (Roxin, 2014, p. 950)
Me
explico. La excepción a la regla de que, siendo una única acción y una misma
disposición, sea una única infracción, sino que se pueda tratar de un concurso
ideal, radica en los bienes jurídicos personalísimos, en los cuales hay una transgresión
de la norma respecto a cada titular del bien. Si alguien se lleva los paraguas
de treinta personas, será un único hurto, en daño de treinta víctimas. Aunque,
si las encierra, serán treinta privaciones de libertad, cometidas en una sola
acción (concurso ideal).[10] Dicho sea de otra forma,
si el agente ingresa varias veces al vestuario de la empresa y vacía
sucesivamente los casilleros, estaremos ante un hurto efectuado iterativamente.
Lo mismo si se enfrenta con uno de los trabajadores del lugar, por reyertas
personales, causándole tres lesiones distintas. Es una única acción y un único
delito de lesiones. Pero, si por otras circunstancias, en el acto se enfrenta a
dos sujetos, causándoles varias lesiones a cada uno, estaríamos ante dos
delitos de lesiones, uno en daño de cada ofendido, efectuadas en forma
iterativa. En síntesis, un concurso ideal de lesiones.[11]
Resumiendo,
la ausencia de contextualidad o de la existencia de más de una finalidad, nos
llevará a una pluralidad de acciones. De darse esa contextualidad y esa única
finalidad estaremos ante una única acción. Empero la pluralidad de víctimas en
los hechos contra bienes personalísimos, nos llevará a una pluralidad de
infracciones. En aquel caso se tratará de un concurso material; mientras que en
el segundo estaremos ante un concurso ideal. Sin embargo, en ambas situaciones
se estará ante una pluralidad de delitos, esto según las ideas de Giorgio
Manucci y otros (2023, p. 640).
La diferencia está en si esa pluralidad conforma un concurso material (por
pluralidad de acciones) o un concurso ideal (por ser una sola).
III.
Resolución
de casos.
Volvamos
a los casos con lo que abrimos estas reflexiones.
Respectivamente
nos encontramos ante: (i) un hurto agravado y una violación de domicilio, cometidos
en concurso ideal (artículos 204 y 209 del Código Penal); (ii) una acción de
injurias (artículo 145 del Código Penal); (iii) una acción de violación
(artículo 156 del Código Penal); (iv) una acción de agresión con arma (artículo
140 del Código Penal); y (v) una acción de lesiones gravísimas (artículo 123
del Código Penal).
Son
una exteriorización espacio/temporal (fenoménica) de una misma finalidad. Los
diferentes actos homogéneos y equivalentes que las componen, no rompen esa
unidad natural, sino que, al estar enmarcados en esa comunidad fenoménica y
finalística, son precisamente expresión de que se trata de una sola acción.
Además,
según Wessels (2018, p.540), cada uno de esos actos que conforma la acción
realiza por sí mismo el tipo penal, de manera homogénea y equivalente, por lo
que conforman una unidad valorativa.
En
resumen, en todos los casos expuestos, la multiplicidad de actos compone una
sola acción y recibe una unidad valorativa por parte de la norma. Es una única
acción y una única infracción.
Ahora
bien, tratándose de una sola acción y una sola afectación, para el juicio de
tipicidad, en ocasiones puede ser importante determinar el monto o gravedad del
daño. Si no tienen importancia para tal juicio de tipicidad, los actos
individuales solo tendrán peso en el juicio de reprochabilidad y eventualmente
en la indemnización civil. Eso sucede en los casos (ii), (iii) y (iv). Con
independencia del número de ofensa proferidas en presencia del agraviado, del
número de penetraciones sexuales o de acometidas con el cuchillo, se tratará de
una sola acción injuriosa, de agresión sexual y de atentado a la integridad
física de las personas, en ese orden. Cada una de esas conductas tiene un solo
marco espacio/temporal (fenoménico) y una sola finalidad. Es una sola acción,
resultando irrelevante para el juicio de tipicidad el número de ofensas, de
penetraciones o de acometidas.
En
caso contrario, según Jakobs (1997, p. 1084), esto es, cuando el monto o la
gravedad de ese daño tuvieran relevancia, su magnitud la establecerá la
totalidad, si es que se puede cuantificar; o la afectación más grave, si se
trata de afectaciones no sumables.
Eso
es lo que acaece en los casos (i) y (v). Como puede entenderse, el monto total del
daño en el primero de ellos, será la sumatoria del valor de los bienes
sustraídos. No estaremos frente a varios hurtos agravados de quinientos mil
colones cada uno, sino de un único hurto agravado por un valor de cinco
millones, lo que lo hace un hurto agravado mayor (artículo 209 del Código Penal).
En lo que toca a la violación de domicilio de ese primer caso, el número de
ingresos no tiene relevancia típica, pues sigue siendo una sola acción de
violación de domicilio. En el quinto caso, aunque haya lesiones leves (la que incapacitaron
al perjudicado por un mes), lesiones graves (la que lo incapacitó por treinta y
cinco días), la que marca la gravedad de la acción es la más seria, que es la
que le hizo perder el brazo, por lo que se le aplicaría el tipo penal de
lesiones gravísimas (artículo 123 del Código Penal). En ambos casos, se está
ante una unidad valorativa.
Podría
intentarse otros ejemplos, por puro afán ilustrativo. Pongamos el del robo que
se está realizando en varias descargas de un camión abierto por la fuerza, que
al aparecer su chofer se transforma en un robo agravado, cuando éste es
apuntado y doblegado con un arma de fuego. Estaríamos ante una acción de robo
agravado (artículo 213.2 del Código Penal). Nunca ante un robo simple (por las
descargas efectuadas sin uso de armas) y otro agravado (las posteriores a la
aparición del chofer). O cuando en el tercer viaje del camión en que se están
llevando las cosas hurtadas en una casa, se añade un coautor, la sustracción
deja de ser un hurto simple y pasa a ser un hurto agravado (artículo 209.7 del
Código Penal). Ciertamente, no nos hallaríamos frente a un hurto simple (por
las sustracciones efectuadas por un solo individuo) y un hurto agravado (por
las que se dieron con la intervención del segundo sujeto).
Cambiando
un poco el caso de la violación, imaginemos que con la tercera penetración
(anal) se genera un daño a la salud de la víctima. También resulta evidente que
estaríamos ante una violación calificada (artículo 157.5 del Código Penal).
Nunca ante una violación simple por las dos penetraciones previas y una
violación agravada por la penetración anal. Mucho menos ante tres violaciones,
porque, para la ley se trata de agresiones equivalentes y homogéneas, que
profundizan el daño, mas no constituyen una nueva agresión. Y muchísimo menos
de tres acciones diferentes, en cuyo caso lo que se revela, ya no solamente un
desconocimiento normativo, sino un desconocimiento del carácter fenoménico y
finalístico de la acción humana.
Aun
así, en situaciones como estas, el monto o la gravedad efectivamente alcanzada
o concretada únicamente sería típicamente irrelevante cuando se pudiera
determinar que el propósito del sujeto apuntaba a uno mayor, el cual por causas
ajenas a su voluntad no pudo alcanzar u ocasionar, aunque ejecutó (total o
parcialmente) los actos necesarios para lograrlo. Estamos hablando de la
tentativa.
En
esta situación no es que haya una voluntad de lograr una posible progresión
delictiva, a través de la ejecución contextual de una serie de actos homogéneos
que cumplen cada uno el tipo penal, por lo que son equivalentes e infringen una
vez el bien tutelado. La situación es diversa, porque ya hay una ofensa
predeterminada, que no es que se asume como progresiva, sino que se asume o
desea como resultado final (según se esté ante dolo indirecto o directo). Si,
como en el caso (i) y el caso (v) ese monto o gravedad son decisivos, la
calificación que recibirá el hecho será el de del tipo penal ejecutado; a pesar
de que, por cuestiones ajenas a la voluntad del agente no pudiera consumarse. Se
le aplicará el dispositivo extensivo de la tentativa (artículo 24 del Código
Penal).
Imaginemos
que un sujeto desea cometer un hurto en una bodega, porque sabe que allí hay
diez lingotes de plata por valor de diez millones de colones, de los cuales
quieren apropiarse. Una vez puesta en ejecución su maniobra, logra sacar del
lugar cinco de esos lingotes, los cuales envía en el camión para que sean
escondidos y queda a la espera de que el automotor regrese pronto, para cargar
los otros cinco. Sin embrago, resulta descubierto por el vigilante y capturado.
En dicha situación, podríamos haber dicho que el daño ascendía a cinco millones
de colones, si es que no existiera un propósito (asumido o directo) de
apoderarse de los diez millones de colones en plata, sino que trataban de ver
cuánto sacaban. Si bien, al estarse ante un dolo que apunta a un daño diferente
al efectivamente generado, será éste el que (si es factible y no un delito
imposible o tentativa inidónea) marque el monto del daño típico. A pesar de que
su fallida concreción deje el hecho en tentativa de hurto agravado mayor
(artículo 209 del Código Penal).
Vamos
a otro ejemplo cercano al caso (v). Ya vimos que el atacante hiere a su
víctima, generándole heridas que lo incapacitan por diferentes plazos cada una.
El asunto, sin embargo, se resolverá conforme al tipo penal que describa la de
mayor seriedad que se le infligió. Modificando la escena, digamos que todas
esas heridas estaban preordenadas para sacarle los dos ojos al ofendido,
dejándolo ciego. Entonces, la primera cuchillada le incapacita para veinte días
de ocupaciones habituales y la segunda le deja una marca indeleble en el
rostro. Si se estuviera ante una conducta de ataque progresivo contextual, la
figura a aplicar sería la de lesiones graves (artículo 124 del Código Penal),
que absorbería las lesiones leves (artículo 125 del Código Penal). A pesar de
lo cual, al hallarnos frente a una voluntad de producir un daño final superior
al del tipo objetivo, será ese tipo subjetivo el que marque la tipicidad,
configurándose un delito de lesiones gravísimas (artículo 123 del Código
Penal), por apuntar a la pérdida el órgano visual o un sentido, rebajada a
tentativa porque el ataque ejecutado, siendo viable, fracasó por condiciones
independientes a la decisión del agente.
A
modo de postulado, puede decirse que, en las acciones iterativas en las que el
monto o la gravedad, ya sea de uno de sus actos o del daño total tienen
relevancia para el juicio de tipicidad, se pueden tener dos posibilidades de
calificación. La diferencia yacerá en el tipo subjetivo, dado que si (a) se
trata de actos progresivos sin que se logre identificar la búsqueda de un
resultado final mayor al efectivamente alcanzado, el monto o gravedad de éste
será el que indique cuál es la calificación legal procedente. Al contrario, (b)
si esos actos homogéneos y sucesivos apuntan a un resultado mayor al que se
pudo en verdad realizar, la calificación adecuada es la del tipo penal previsor
del resultado que se pretendió, y que por razones extrañas a la voluntad del
sujeto activo no se pudo lograr, dejando esa calificación en el grado de
tentativa.
En
lo tocante al desistimiento, se hace palpable que solo aplicaría a esta segunda
hipótesis (b), en la que el propósito excede el daño o gravedad efectivamente
alcanzados, por lo que ese sujeto activo se vería exento de la pena
correspondiente al tipo penal que tenía en mira el tipo subjetivo, mas no de
las afectaciones ya concretadas. O, para volver al caso de la sustracción de los
lingotes de plata y del intento de ocasionarle la ceguera a otro individuo, se
respondería del hurto agravado consumado por quinientos mil colones y por
lesiones graves, respectivamente.
IV.
La
participación.
Para
terminar, analicemos el tema de la participación. Recordemos que en nuestro
país la autoría o coautoría pueden ser con dolo directo, dolo eventual o
incluso culpa, de acuerdo a la descripción típica correspondiente. Por su
parte, la instigación y la complicidad solo pueden ser con dolo directo
(artículos 46 y 47 del Código Penal).
Como
ya se ha recalcado, en la acción iterativa los actos cumplen el tipo penal, por
lo que consuman el delito. Aunque es difícil que en esa sucesión inmediata de
hechos se dé una participación sobrevenida (o sucesiva, como la denominan
algunos autores), nada la impide. Esto es, que haya un sujeto que, incluso si
es difícil que intervenga en solo uno de los actos y no en todos (visto su
carácter de sucesión inmediata), así ocurra. Ya antes pusimos el ejemplo del
individuo que se incorpora a un robo en marcha. Cambiemos un poco el ejemplo y
digamos que, en un hurto a un hogar efectuado por dos individuos, a la segunda
carga del camión, se suma un transeúnte que solo contemplaba los hechos y que
decide ganarse algún dinero ilícitamente.
Guardando
las distancias estructurales del caso, en la acción iterativa acontece en
materia de participación lo mismo que en los delitos permanentes o habituales,
en lo que un coautor o partícipe secundario puede intervenir en la totalidad
del acontecimiento o solamente en algunos de sus actos. Claro está, es menos
probable tratándose de la acción iterativa, por el carácter inmediato de un
acto respecto al precedente, más conceptualmente nada lo impide.
En
virtud del principio de responsabilidad penal personalísima, el coautor,
instigador o cómplice que solo ha intervenido en uno de esos actos, responderá
solo por ese injusto al efectuarse el juicio de su reprochabilidad. Luego, si
es que la gravedad o el monto del daño fuera importante también para el juicio
de tipicidad, solamente responderá por aquella gravedad o monto producida por
el hecho en que él hubiera tomado parte.
Aunque
existen posturas doctrinarias que pretenderían atribuirle [al nuevo partícipe]
responsabilidad por la totalidad de lo sucedido, arguyendo que, al aceptar su
participación en el delito permanente, también aceptaría lo ya acontecido (si
es que es de su conocimiento), me parece que es una tesis errónea, porque no
puede ser retroactivamente responsable de lo ya acaecido. No cabe el dolo
sucesivo o retroactivo. No puede ser responsable del hecho ya cometido por
otro. Tampoco de los hechos posteriores a su participación, en los cuales no
haya tenido intervención alguna. Será responsable de sus propios hechos o de
los que, a partir de su intervención en la trama delictiva, puedan suceder con
su intervención delictiva, en los términos del artículo 48 del Código Penal, el
cual postula que: ‘Los partícipes serán responsables desde el momento en que el
hecho se haya iniciado, según lo establecido en el artículo 19. Si el hecho,
fuere más grave del que quisieron realizar, responderán por aquél, quienes lo
hubieren aceptado como una consecuencia probable de la acción emprendida.’
Habiéndose iniciado para ese [partícipe] el hecho en el momento en que
interviene, no debe responder por lo acaecido con antelación ni con
posterioridad a su participación. (Ricardo Salas, 2024, p. 8)
Entonces,
en el caso recién expuesto del hurto a un hogar, al que se incorpora el tercer
sujeto, los otros dos responderán por la totalidad de la sustracción; pero ese
tercer sujeto solo lo hará por las sustracciones que se dieron con su
intervención, lo que podría llevar a que aquellos sean pasibles de ser
sentenciados por hurto agravado mayor, mientras que el tercer sujeto únicamente
por hurto agravado menor.
Igual
sucede si, durante una pelea, un sujeto le causa a otro lesiones graves y
lesiones leves. No obstante, su amigo (sin acuerdo previo) solo intervino en la
pelea cuando ya se habían producido las primeras, contribuyendo exclusivamente
en las segundas. El autor de ambas heridas será sancionado por lesiones graves,
en tanto que el coautor lo será por lesiones leves.
Respecto
a la participación secundaria es lo mismo. Un individuo puede instigar o ayudar
a otro a cortarle los dedos al enemigo que tienen en común. Si el autor decide
seguir hiriéndolo hasta hacerle perder el brazo, responderá de lesiones
gravísimas, mientras que al instigador o al cómplice solo les será endilgable
un delito de lesiones graves, por instigación o complicidad.
3.
Conclusiones.
El
concepto penal de acción solo se puede construir a partir del dato óntico (prejurídico)
de un fenómeno que se externaliza en un marco espacio/temporal, y que responde
a una finalidad del agente. En otras palabras, se requiere considerar tanto el
aspecto objetivo cuanto el subjetivo. No obstante, tratándose de una categoría
jurídica, aquel dato óntico (prejurídico) no es suficiente para llenar ese
concepto de acción, sino que debe acudirse al dato normativo, para determinar
cuál es el ámbito de relevancia que (en adhesión al principio de legalidad
criminal) le otorga el tipo penal. Esta relevancia puede ser simple, parcial o
compuesta.
Tratándose
de la acción iterativa, se ubica en el subconcepto de unidad natural de la
acción, porque expresa una sola voluntad o finalidad, se realiza en un mismo
contexto (espacio/temporal). Además, mediante actos homogéneos e inmediatos,
cada uno de los cuales llena el tipo penal, infringe una sola vez el bien
jurídico.
Su
estudio y apropiación por parte de la doctrina y jurisprudencia nacionales
inobjetablemente llevarán a una mejor comprensión del concepto de acción.
Asimismo, a corregir posturas judiciales en las que, equivocadamente, se
entiende que en una sola acción iterativa hay más de una infracción o (todavía
peor) varias acciones, con la consiguiente imposición de penas a más drásticas.
4.
Referencias bibliográficas.
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tipos penales y la necesaria delimitación entre la ‘unidad natural de acción’ y
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Lima, Perú: Instituto Pacífico.
Sala Tercera de la Corte de Justicia de la Republica
de Costa Rica. Resolución 00472-2015 de las 8 horas con 51 minutos del 8 de
abril del 2015. Recuperado de Nexus.
* El autor es profesor catedrático de la
Universidad de Costa Rica. Se ha desempeñado por tres décadas como docente en
el campo del Derecho Penal, de la Criminología y de las Ciencias Políticas. Correo electrónico: salascr@gmail.com.
Orcid:0009-0003-8499-1111.
[1]
Para poner dos ejemplos, en la resolución 472, de las 8:51 horas del 8
de abril del 2015, la casación penal indicó que las múltiples penetraciones
ocurridas en una violación, son constitutivas de un concurso material. “…el
tipo penal de violación sanciona el ‘acceso carnal por vía oral, anal o
vaginal’, de donde se tiene que la misma puede ser cometida de varias formas,
sin que pueda derivarse de tal redacción que de la primera penetración quedarán
subsumidas las posteriores. Por tanto, desde una perspectiva jurídica el
concepto de acción no necesariamente coincide con el mismo equivalente físico o
natural, una acción jurídica puede estar compuesta de varios movimientos
corporales. Por lo que, al estar en presencia de varios actos típicos se
establecería un concurso material de delitos, así lo contempla el ordinal 22 de
la misma normativa: ‘Hay concurso material cuando un mismo agente comete
separada o conjuntamente varios delitos.’
[…] se considera que no es factible, ya que no es necesario que los
accesos carnales se realicen al mismo instante o se encuentren separados por
una cantidad considerable o significativa de tiempo, sino que basta que éstos
se ejecuten para considerar la existencia de pluralidad de acciones, en sentido
jurídico. En vista de lo anterior, no es suficiente que se acceda carnalmente
una vez para que otras penetraciones resulten subsumidas por el dolo y la
acción inicial, sea únicamente lesiva del bien jurídico, aun cuando
la separación espacio-temporal entre ellas sea nula o casi nula. El bien
jurídico de la autodeterminación sexual protege concretamente la esfera de
decisión frente a las relaciones sexuales, de tal manera que las mismas se
produzcan por una decisión libre del participante, es decir se reconoce a la
persona ofendida el derecho a decidir sobre sus contactos sexuales, sobre con
quién, cómo y cuántas veces y en qué forma decide tener encuentros íntimos, en
una esfera que sólo ella –y con quien lo desee hacer– tiene libertad de
elegir.” Esa posición tuvo que ser corregida por el voto 873, de las 10:50
horas del 28 de noviembre del 2018, con voto salvado que persistió en la
anterior postura. En esta ocasión, se estableció que se trata de una sola
acción. “…las penetraciones que se producen como parte de un solo acto sexual
y que persiguen una misma finalidad, ejecutadas de forma cercana en el tiempo y
espacio, de manera inmediata o sucesiva, con identidad de sujeto pasivo,
constituyen un solo acceso carnal, ya que evidencian una sola resolución
criminal, no interrumpida por factor alguno, pues los diferentes movimientos
ejecutados por el sujeto activo, se encontraban dirigidos a satisfacer su
libido sexual, que permiten establecer que estamos en presencia de una acción
en sentido jurídico-penal y no natural”. Aunque el resultado es el correcto, el fundamento no,
porque sí se trata de una unidad natural de acción, como se verá adelante. Si se trata de agresiones contra
la vida, en la resolución 1005, de las 15:28 horas del 10 de noviembre del
2017, se dijo que efectuar varios disparos contra los ocupantes de un vehículo,
constituía un concurso material, porque eran varias acciones. “…lo que
expresamente se tuvo por establecido fue que, con su arma de fuego, efectuó
varios disparos seguidos —descartándose la mencionada ráfaga—, y contra la humanidad de los ocupantes del automotor.
Es posible entonces, como bien lo refiere la representante fiscal, establecer
una autonomía de cada uno
de los disparos en el actuar del justiciable, pues resulta patente que el
accionar de manera reiterada el arma de fuego que dirigió contra el vehículo y
sus ocupantes, pone de manifiesto que su intención era la de acabar con la vida
de los ofendidos. Se comprende entonces que, según lo establecido en sentencia
de primera instancia, de acuerdo con el arsenal probatorio allegado al
contradictorio, el imputado efectuó varios disparos uno tras otro, de manera
independiente, contra los agraviados que iban dentro del vehículo, y no de una
sola vez como parece entenderlo el Tribunal de Apelación, de manera que es
perfectamente válido concluir que en la presente causa, conforme el cuadro
fáctico establecido en el debate, la acción de disparar en reiteradas
oportunidades de parte del encartado, se enmarca como acciones separadas e
independientes entre sí y con finalidades específicas, que afectaron bienes
jurídicos homogéneos, como son la vida de las víctimas, justificándose así que
se aplicaran las reglas del concurso material”. Como al final de estas páginas
será patente, se trata de una posición claramente equivocada.
[2]
En adelante, el término “acción” o “conducta” se empleará en su sentido
amplio, es decir que incluirá tanto la acción (actuación positiva) como la
omisión (actuación negativa).
[3]
No debe confundir esa finalidad con la intencionalidad propia de los
delitos dolosos. La finalidad también existe en los delitos culposos, pero
apunta a algo diferente del resultado que castiga la figura culposa. Si un
sujeto quiere dar muerte a su enemigo, la finalidad concuerda con la
intencionalidad propia del homicidio doloso. Aunque, si yendo para su casa en
su vehículo, lo atropella mortalmente, la finalidad (conducir para llegar a la
casa) no concuerda con el resultado previsto por aquel tipo penal. Entonces esa
finalidad, que puede ser típica por sí misma (tenía una orden de alejamiento
del hogar) o atípica (no tenía impedimento alguno), no es el resultado que se
castiga; sino uno que, siendo previsible y evitable, está tipificado como no
deseado y toma la forma de homicidio culposo. Haciendo referencia de Welzel,
señala Stratenwerthn (2005, p115) “…la conducta humana es un acontecer dominado
por la voluntad, que actúa según fines, es decir, que es conducido finalmente
-en dirección a una meta-. Su estructura se muestra de modo más claro en la
acción voluntaria conformada racionalmente hasta en sus particularidades:
en su inicio, se halla una representación de la meta surgida de impulsos,
tendencias e intereses; le sigue la elección de los medios que parezcan
apropiados para realizar la meta, la ponderación de las posibles consecuencias
colaterales y, por último, la decisión de actuar, que luego se transforma en el
hecho por medio del empleo de los medios (sic) escogidos.”
[4] “para determinar el carácter unitario de
la acción se requiere el doble requisito de la contextualidad de los actos y de
la unicidad del fin. En otros términos, varias acciones en sentido naturalista
componen una acción jurídicamente unitaria si su único objetivo las sostiene y
si se suceden en el tiempo sin una apreciable interrupción.” Giovanni
Fiandaca et al (2019, p. 703).
[5] “La acción no es,
simplemente, la reunión de un hecho físico (movimiento corporal) y otro mental
(voluntad) que el hombre realiza. Lo relevante es el significado de lo que
hace, entendiéndolo como sentido que, conforme a un sistema de normas, puede
atribuirse a determinados comportamientos humanos. Se trata de atribuir al comportamiento del
sujeto un significado, un sentido comunicativo, social y/o jurídico, en un
contexto determinado.” Carmen Gómez, at el (2019, p.160)
[6] Para ahondar en la diferencia entre unidad
natural de acción y unidad legal de acción, ver Eric Hilgendorf, et al (2019,
p.384-386). También, Viana Caruso (2015, pp. 40-41).
[7] “Si
el delito es, por regla, una voluntad en cuanto realización, se debe deducir
que, también cuando la voluntad se realiza gradualmente, se tiene siempre una sola
voluntad y, en consecuencia, un solo contenido de delito”. Antonio Pagliaro (2020, p.677)
[8] “En
determinado grupo de casos, algunas formas de comportamiento de igual
naturaleza se verifican conjuntamente en el plano de la tipicidad y no
simplemente condensadas como unidad de acción fáctica en el plano del concurso.
Eso acontece, en primer lugar, en el caso de la comisión iterativa, o sea, de
acciones de igual naturaleza y típicamente equivalentes. Es el caso, por
ejemplo, que la misma víctima reciba varias bofetadas sucesivas o sea injuriada
con varias ofensas seguidas, hay desde el punto de vista típico, solo una
lesión corporal o solo una injuria”. Hilgendorf et al (2019, p. 385)
[9] “En
otros casos también hay que aceptar la unidad de acción, de conformidad con la
disposición penal correspondiente, cuando el autor va más allá de la simple
realización del tipo (unidad natural de acción). Aquí hay que tener en cuenta,
en primer lugar, la comisión reiterada del mismo tipo penal que se sucede en un
corto espacio de tiempo. Muchas disposiciones penales incluyen ya en la
descripción de la acción un número indeterminado de actos individuales; así
sucede, por ejemplo, en las actividades de espionaje (§§ 98, 99), en la
falsificación de moneda (§ 146), en la ejecución de acciones sexuales (§§ 174
ss.) (BGH 1, 168), en el acoso (§ 292) o en la riña tumultuaria (§ 227). Pero,
en segundo lugar, también entra en consideración la unidad de acción ante el
cumplimiento repetido del tipo aun cuando éste no lo prevea expresamente; este
es el caso, verbigracia, de la redacción y envío de un escrito con diversas
injurias (RG 34, 134 [135]), de la inducción a distintos autores a través de
una conversación común (RG 70, 26 [31]), de la ejecución de un hurto a través
de una pluralidad de acciones de sustracción (BGH 10, 230) y de la injuria
llevada a cabo por medio de varios insultos. Presupuesto para la aceptación de
unidad de acción en estos casos es que la infracción del bien jurídico mediante
la múltiple repetición del tipo experimente sólo un aumento cuantitativo
(injusto unitario) y que el hecho, además, descanse sobre una situación
motivacional unitaria (culpabilidad unitaria). La unidad natural de acción no
queda excluida por el hecho de que sean lesionados bienes jurídicos
personalismos con diferentes titulares (BGH 1, 20 [22]; RG 27, 19 [21])”. Hans-Heinrich
Jescheck, et al (2014, pp. 1063-1064).
[10] “Si los bienes atacados corresponden a
distintas personas, hay que distinguir: Si la correspondencia a una determinada
persona es casual para el bien en el sentido de que éste podría transmitirse a
otro titular, o al menos cederse su aprovechamiento a otro para ejercitarlo, la
diversidad de titulares no impide la valoración como resultado conjunto. No
obstante, si se trata de un bien no transmisible, o que no puede cederse para
su disfrute, sino de un bien personalísimo, cabe vincular en un resultado conjunto
su menoscabo con su ulterior menoscabo, pero no con el menoscabo de un bien que
corresponda a otro titular, porque el bien personalísimo, a diferencia de los
bienes transmisibles, no cabe definirlo sin su titular. Por tanto, las lesiones
a bienes personalismos de distintas personas nunca constituyen una sola
infracción.” Günther Jakobs, (1997, p.1081-1082)
[11] “Se
tiene un solo delito cuando la repetición contextual acaece contra el mismo
sujeto pasivo (por ejemplo, golpes, heridas, injurias). Se tiene pluralidad de
delitos cuando se trata de una repetición contextual de la especie fáctica que
tutela un bien altamente personal (vida, integridad física, libertad personal o
sexual, honor, etc.), y es en daño de sujetos pasivos diversos (por ejemplo,
acciones repetidas de lesiones o injurias cometidas contra personas
diferentes). Sin embargo, respecto a los bienes de otra naturaleza, aun cuando
las víctimas sean más de una persona, nos encontramos ante un único delito, cuando,
correctamente interpretada, de la norma surge la indiferencia de los titulares.”
Ferrando Mantovani (2002, p.249)