El delito permanente y el delito habitual

(Permanent and habitual crimes)

Ricardo Salas*

(Recibido: 23/11/23 • Aceptado: 07/04/24)

Resumen: El ensayo trata acerca de las diferencias fundamentales entre las distintas posibilidades de tipos penales, según su forma de consumación. Partiendo de la consumación instantánea y la instantánea con efectos permanentes, se entra a caracterizar los rasgos que permiten saber cuándo se está ante un delito permanente. Con posterioridad, se establecen los trazos definitorios del delito habitual, enfatizando los que resultan comunes y diferentes respecto al delito permanente, a fin de facilitar un manejo más apropiado de estas dos nociones teóricas.

Palabras clave: Delito instantáneo, delito instantáneo con efectos permanentes, delito permanente, delito habitual, principio de ofensividad.

Abstract: This essay deals with the main theoretical categories regarding the commission phase of crime, according to law descriptions. Beginning with instant acts crimes description and instant acts crimes with permanent effects, the reflection expands on permanent and habitual crimes descriptions, furnishing their main features and allowing the reader to discern shared and distinct characteristics.

Keywords: Instant acts crimes, instant acts crimes with permanent effects, permanent crimes, habitual crimes, offensiveness principle.

Índice

Introducción

El delito permanente

El delito habitual

Conclusión

Bibliografía

Introducción

Estas dos figuras se encuentran frecuentemente entrelazadas, pero en una relación dispareja, pues el delito permanente goza de mayor divulgación que el delito habitual.

En favor de la figura del delito permanente, pesan su mención normativa explícita (que podemos encontrar en el artículo 32 del Código Procesal Penal), cosa que no sucede con el delito habitual, el cual no aparece en nuestras disposiciones legales.

Por otra parte, nuestra jurisprudencia ha hecho frecuente alusión a los delitos permanentes, como son la privación de libertad (artículo 190)[1], la corrupción de menores (artículo 167), el cultivo y almacenamiento de drogas ilícitas (artículo 58 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo), entre otros que son de usual conocimiento de los tribunales.

No ha sucedido nada similar con el delito habitual. Por el contrario, como categoría teórica, el delito habitual es muy poco conocido en nuestro medio. Todavía menos aplicada en nuestros tribunales.

En esos tribunales, casi que por costumbre o intuición, los delitos habituales son resueltos como delitos permanentes, lo cual es parcialmente acertado, de no ser porque deja en la oscuridad la taxonomía de esa clase de infracciones.

Digo que es parcialmente acertado, porque hay una gran similitud entre el delito habitual y el delito permanente. En ambos se trata de una sola infracción. Ninguno de los dos se agota en su consumación. En los dos la prescripción de la acción penal empieza a correr a partir de su cesación o el último acto. Y, también en los dos, es posible la participación a pesar de que ya se haya consumado.

Estimo que son tres las circunstancias que explican por qué esa categoría teórica del Derecho Penal es poco conocida en nuestro medio. La primera es que en la dogmática española (en la cual se formaron muchos de nuestros estudiosos en la década de los 70) tiene una presencia muy escasa. Por su parte, en la dogmática alemana (para nuestros docentes de los años 80 en adelante), es prácticamente desconocida. Debemos a las doctrinas italiana y brasileña el desarrollo de dicha noción y que llegue hasta nosotros con mayor elaboración. Pero Italia y Brasil no son los países donde regularmente se doctoran nuestros penalistas.

La segunda circunstancia que explica su pobre conocimiento en nuestros lares, radica en el mal nombre. Su cercanía nominal con el “delincuente habitual” la hace sospechosa de un Derecho Penal de vida o personalidad, lo cual resulta ser un error, dado que no se está hablando de un sujeto y sus vicisitudes, sino de comportamientos.

La tercera razón es porque, como se verá en las páginas sucesivas, la distinción no es fácil en ocasiones, cosa que lleva a que mejor termine depositándose los hechos que revisten características que los asimilan a los delitos permanentes, en un saco con el rótulo de estos últimos.

Empecemos por discernir a qué nos referimos con cada una de esas dos tipologías.

El delito permanente

También denominado “delito continuo”.

Ha recibido varias descripciones según las preferencias de cada autor. Podría afirmarse que son aquellos tipos penales cuyo comportamiento está diseñado para extenderse en el tiempo. Eso los diferencia de los delitos instantáneos, que no se extienden. Lo anterior es así incluso si esos delitos instantáneos extienden sus efectos jurídicos en el tiempo, en cuyo caso hablaremos de delitos instantáneos de efectos permanentes o delitos de estado.

Asimismo, podría decirse que son aquellos tipos que, sin mencionar explícitamente, contienen un comportamiento compuesto por una sucesión de actos concatenados; o sea, que hallan presupuesto en el acto anterior y apuntan a uno posterior. Ésta es una caracterización que nos arroja luz para su comprensión, pero no la suficiente, por cuanto nos podría dejar en un punto de confusión con el delito continuado o con el propio delito habitual.

Igualmente, podría decirse que se trata de los delitos cuya tipicidad se mantiene durante el tiempo que dura la situación antijurídica. Ésta es una definición más acotada, pero el problema no es la tipicidad de la conducta, que puede ser considerada también ulteriormente (igual se puede decir, con posterioridad al hecho, que ese hecho es “típico” y seguirá calificándose como tal, aunque ya haya terminado).

Sin embargo, si lo que no interesa es una correcta definición de estas figuras, a lo primero que hay que mirar es a su forma y momento de consumación.

Según Zaffaroni, “En el delito permanente o continuo, todos los actos que tienen por objeto mantener el estado consumativo presentan una unidad de conducta.”[2] Es una definición algo entreverada. Empezando porque los actos no tienen “por objeto mantener el estado consumativo”, sino un resultado típico que se mantiene a esa altura del iter criminis.

Tampoco resulta muy feliz la definición que nos da Luzón, para el cual “En los delitos permanentes se crea con la consumación una situación antijurídica duradera (de lesión o peligro para el bien jurídico) que se mantiene o puede cesar por la conducta del autor…”[3] Como se puede apreciar, dicha definición arriesga con hacernos confundir los delitos permanentes con los instantáneos de efecto permanente.

Lo que se hace duradero no es la situación antijurídica, sino la consumación del tipo penal.

Por eso me parece más atinada la distinción que nos proporciona Juan Bustos, para quien “Permanentes son aquellos (delitos) en que el momento consumativo se prolonga en el tiempo… el carácter permanente tiene una gran trascendencia para la teoría del injusto, ya que no se ha dado término al comportamiento injusto (por tanto, es posible la participación, no corre la prescripción, y puede todavía concurrir con otros delitos).”[4]

Esta concepción más compleja del delito permanente nos trae a tema otro aspecto relevante, como es, ya no solo el comportamiento, sino la agresión al bien jurídico. Tomando en cuenta ese perfil del concepto, Hilgendorf y Valerius señalan que: “En los delitos permanentes… la situación antijurídica no solo se causa, sino que es perpetuada durante un cierto tiempo… Esos delitos se consuman con la simple causación de la situación antijurídica… sin embargo, la violación al bien jurídico protegido se perpetúa en el tiempo hasta que el autor interrumpa tal situación y concluya, de esa forma, el hecho…”[5]

Al decir de Jescheck, la situación antijurídica producida por el comportamiento típico se renueva permanentemente, hasta tanto el autor u otra vicisitud no la hagan cesar.[6]

A lo anterior, Roxin agrega el elemento volitivo del agente, señalando que “Delitos permanentes son aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo”.[7] [8]

Pensemos en los tipos penales más conocidos de delitos permanentes en nuestro ordenamiento jurídico penal. Quien invade un fundo ajeno y expulsa a sus legítimos ocupantes con uso de la fuerza, comete usurpación (artículo 225) mientras se mantenga en ese inmueble. Lo mismo sucede con quien invade una zona protegida (artículo 58 de la Ley Forestal). La usurpación o invasión no se agota con el ingreso o expulsión de los ocupantes. Se consuma en ese momento, pero se perpetúa en tanto subsiste el estado antijurídico; aunque en algunos casos, éste pueda ser muy corto. Imaginemos que las personas desalojadas consiguen ayuda de sus vecinos y lograr sacar a los infractores. Si se comprueba que, efectivamente, la posesión o integridad del inmueble sufrió un menoscabo considerable a manos de quien buscaba constituir un vínculo de señorío sobre el fundo, afectando así el bien tutelado, o sea se supera el mínimum para que se dé la ofensa al bien jurídico, el delito se habrá consumado, sin importar que la usurpación fuera muy efímera. En otras ocasiones podría ser que la ofensa al bien jurídico sea inercial. Pensemos en dos escenas. En la primera, alguien priva de su libertad a otro, manteniéndolo bajo amenaza por unas horas. En la segunda escena, en vez de mantenerlo amenazado, simplemente lo deja encerrado o lo lanza a un hueco. En ambos supuestos estamos ante una privación de libertad. En aquél por extensión de la conducta positiva. En éste, porque el agente no interrumpió los efectos de la conducta positiva inicial sino hasta unas horas después, cuando le abrió la puerta, lo sacó del hueco; o bien, la víctima fue auxiliada por otros o se agenció su libertad por sí misma.

Tomando en cuenta esas variables, la mejor definición de delito permanente que he encontrado, se la debemos al maestro Francisco Castillo.

“Delitos permanentes son hechos punibles en los cuales, de acuerdo a la interpretación del tipo (entendido como norma prohibitiva) resulta que después de la producción del resultado, hay la realización de otras acciones o la conservación de la situación producida (por acción u omisión), realización que constituye lo injusto típico. Estas acciones u omisiones posteriores forman una unidad con la producción del primer resultado. Lo anterior permite ver el acontecimiento total como una única realización del tipo. Como hemos indicado, el primer resultado debe ser el producto de la violación a la norma. La acción u omisión subsiguiente, que forma una unidad con el primer resultado y que constituye lo injusto, debe ser también objetivamente imputable al autor como su obra.”[9]

De tal forma que la calidad de delito permanente de una figura típica, es algo que deberá determinarse según el comportamiento que contiene y su momento de consumación. Si el comportamiento se puede extender en el tiempo y las acciones son la continuidad del primer resultado, sin que se consume un nuevo hecho, el delito es permanente.

Resumiendo, la característica diferenciadora del delito permanente yace en la morfología del comportamiento típico, cuya consumación se extiende en el tiempo.[10]

Nótese que, aunque lo normal es que se piense en delitos permanentes de acción, nada impide que puedan ser por omisión. Tanto la omisión impropia (quien, en posición de garante no impide un delito permanente) cuanto la omisión propia (si es posible su cumplimiento después de un cierto punto temporal), pueden ser constitutivas de un delito permanente.

Tampoco hay dificultad en admitir que el delito permanente pueda ser de cuño culposo. Pensemos en el desastre culposo por desmoronamiento o inundación, que surge de la conjunción de los artículos 254 y 256. La inundación puede ser instantáneo, pero sabemos que usualmente es un proceso de acumulación lenta y constante. Del desmoronamiento ese dato es la regla, pues las cosas en mal estado se desmoronan de manera continua. En caso contrario, se trataría de un derrumbe. Pues bien, ese es un delito culposo permanente.

Otro atributo que me parece destacable del delito permanente es que, habiéndose consumado, aún permite la legítima defensa (artículo 27), la participación posterior o la concurrencia ideal (artículo 21) con otros ilícitos. La clave está en que, precisamente, el comportamiento típico se extiende en el tiempo, lo cual hace factible esas posibilidades, que no existen tratándose de los delitos instantáneos.

Pongamos por caso que, empleando violencia física y generándole una lesión que lo incapacita por diez días, Juan priva de su libertad a Pedro el día lunes. Ese día (como es obvio) el delito ya está consumado. Pero necesitado de auxilio, el martes busca a Carlos para que le ayude a vigilar a Pedro. Carlos le dice que no puede porque tiene un compromiso, a pesar de lo cual le insta mantener a Pedro en cautiverio. Al mismo tiempo, le sugiere el nombre de Andrés, para que le ayude en su ilícito, a lo cual éste accede. Ese mismo día, Pedro trata de escapar, para impedir lo cual entre Juan y Andrés lo agreden físicamente, ocasionándole una lesión que lo incapacita por un mes y un día. De todas maneras, unos minutos después, es rescatado por la policía. Andrés, por cuenta propia, lo había amenazado para que cambiara de preferencias futbolísticas unas horas antes.

Es comprensible que Pedro ha incurrido en privación de libertad (doblemente) agravada, por uso de violencia y porque la privación de libertad ha durado más de veinticuatro horas (artículo 192, incisos 2 y 4). Ello en concurso ideal con las lesiones leves (artículo 125) del lunes y las lesiones graves (artículo 124) del martes. Entonces, el concurso ideal cabe tanto al momento de ejecutar y consumar el delito, cuanto con posterioridad, en tanto se extienda el comportamiento típico.

Por su parte, Carlos incurre en una instigación de privación de libertad simple (artículo 191), pues la inducción que realizó no contemplaba la violencia ni se prolongó más de veinticuatro horas.

En lo que se refiere a Andrés, éste habría cometido una complicidad (o podría ser incluso una coautoría, si le agregamos otros portes) de privación de libertad agravada por el uso de la violencia (artículo 192 inciso 4), en concurso ideal con lesiones graves (artículo 124). A su vez, en concurso material con el delito de coacción (artículo 193), que es una acción aparte a los demás, pues no tiene vinculación funcional con ellos. No es responsable de la agravante del transcurso de veinticuatro horas ni de las lesiones leves ocasionadas del primer resultado (cuando empezó la privación de libertad de Juan), porque para esa altura de la acción delictiva, él no había intervenido.

Aunque existen posturas doctrinarias que pretenderían atribuirle a Andrés responsabilidad por la totalidad de lo sucedido, arguyendo que, al aceptar su participación en el delito permanente, también aceptaría lo ya acontecido (si es que es de su conocimiento), me parece que es una tesis errónea, porque no puede ser retroactivamente responsable de lo ya acaecido. No cabe el dolo sucesivo o retroactivo. No puede ser responsable del hecho ya cometido por otro. Tampoco de los hechos posteriores a su participación, en los cuales no haya tenido intervención alguna. Será responsable de sus propios hechos o de los que, a partir de su intervención en la trama delictiva, puedan suceder con su intervención delictiva, en los términos del artículo 48 del Código Penal, el cual postula que: “Los partícipes serán responsables desde el momento en que el hecho se haya iniciado, según lo establecido en el artículo 19. Si el hecho, fuere más grave del que quisieron realizar, responderán por aquél, quienes lo hubieren aceptado como una consecuencia probable de la acción emprendida.” Habiéndose iniciado para Andrés ese hecho en el momento en que interviene, no debe responder por lo acaecido con antelación ni con posterioridad a su participación.

No obstante, hay algo pendiente. ¿Cuándo cesa la permanencia?

Es obvio que la cesación puramente material se encuentra en el momento en que ya no se da más el comportamiento, sea porque se cortó (por ejemplo, la persona fue liberada por el justiciable o por la policía), o el agente no está en condiciones de mantener la situación (no tiene posibilidades físicas de hacerlo o, habiendo sido detenido, nadie atiende su ruego para liberar al cautivo, por seguir con el ejemplo).

Es más difícil establecer esa cesación cuando lo que se da es una intervención jurídica. Me explico: pensemos que Aureliano almacena drogas ilícitas en tres lugares distintos. La policía allana el primero y decomisa las sustancias. En el segundo, pese a los esfuerzos, la policía no encuentra la droga. En el tercero no se efectúa ningún operativo. Si Aureliano vuelve a almacenar droga en el primer sitio, se tratará de un nuevo delito de almacenamiento de sustancias ilícitas. No sucede lo mismo con los otros dos sitios, en los que hubo continuidad en el comportamiento. De tal forma que estaríamos ante dos delitos de almacenamiento de drogas. Uno por el almacenamiento en los tres sitios y otro por el almacenamiento ulterior en el primero. Si solamente hubiera almacenado en ese primer sitio, el resultado sería igual, dos delitos de almacenamiento, porque entre uno y otro comportamiento permanente se habría dado una intervención del sistema jurídico, que los separaría.

Otro tanto cabría señalar acerca de un delito tan distante a los anteriores, como es la corrupción de menores. En éste, por su carácter personalísimo, el bien jurídico es infringido tantas veces cuantas personas ofendidas haya, pero eso no marca diferencia alguna en cuanto a la cesación del comportamiento, que puede concluir materialmente o por intervención jurídica. Así, si un sujeto promoviera la corrupción de dos menores en conjunto, y de un tercero por aparte, tendríamos un concurso ideal de dos corrupciones de menores, en concurso material con otra. Si hay una intervención del poder público para cesar una de ellas, los hechos sucesivos en contra de ese menor, configurarían otro ilícito.

En síntesis, el comportamiento contenido en el delito permanente no es una autorización para proseguirlo, ni cuando ya ha cesado, ni cuando ha habido una intervención del poder público para cortarlo. De lo contrario, quien comete ese ilícito, podría proseguir impunemente en su quehacer.

Pero, ¿a qué nos referimos cuando hablamos de “intervención del poder público”? ¿Será acaso el dictado de una sentencia, la firmeza de ésta o incluso su ejecución? No. Cuando hablamos de la intervención del poder público que corta la permanencia, aludimos a una intervención en la esfera de actividad u omisión del sospechoso. No es una intervención investigativa, como podrían ser las escuchas telefónicas, secuestro de documentos o entrevista de posibles testigos. Tampoco de un allanamiento que no halla los elementos para hacer cesar materialmente (aunque sea de forma momentánea) ese comportamiento. Nos referimos a una intervención que, efectivamente, haga cesar, aun cuando sea temporalmente, dicha actividad, como podría ser una incautación de los bienes, la detención del sujeto por una medida cautelar (no simplemente para incluirlo en un prontuario), o la suspensión de las comunicaciones entre víctima y victimario (incluso por orden judicial). En otras palabras, una intervención jurídica que verdaderamente corte ese comportamiento y haga que, si se retoma, sea uno separable.

Finalizamos esta sección recordando que, al no agotarse el injusto hasta que cesa el comportamiento típico, correctamente establece el artículo 32 del Código Procesal Penal que en los delitos permanentes el plazo de prescripción empezará a correr a partir de la cesación de su permanencia. De suerte que, como ya se reseñó, resulta completamente fuera de lugar, alegar que la usurpación de un fundo o la invasión a una zona protegida (por ejemplo) ha prescrito porque ha transcurrido (sin interrupción) un plazo mayor que la pena más alta de esos delitos (artículo 31 inciso a) del Código Procesal Penal), si es que la usurpación o invasión aún se mantiene, o entre su cesación y el momento actual todavía no ha transcurrido el plazo de ley. Para éste, el momento determinante, debe repetirse, es la cesación y no otro.

Asimismo, si durante del delito permanente se diera una sucesión de leyes, la aplicable sería la vigente al momento de cesación del comportamiento, que es el mayor punto alcanzado por el injusto.

El delito habitual

Como ya se adelantó, tratándose de esta categoría teórica, las definiciones no son tan numerosas ni profusas. En América Latina tenemos algunas que se las debemos básicamente a las doctrinas italiana y brasileña. Sus códigos penales lo contienen en el artículo 131 bis inciso 3) y el artículo 284, respectivamente.

El delito habitual, señala Pagliaro, “…se caracteriza por el hecho que el dolo tiene un contenido tal, que puede encontrar una realización congruente solo en la multiplicidad de actos exteriores, los cuales se repiten con una cierta distancia entre ellos. […] Pero, en realidad, la conducta sigue siendo una sola, porque hay un único dolo. La multiplicidad concierne solamente al componente de realización exterior.”[11]

Es decir, es un dolo que se mantiene en realizaciones exteriores intervaladas, que no son constantes o continuas, sino sistemáticas.

Esa es una tesis que parcialmente alimentaba mi posición hace unos años, cuando escribí: “Este es un delito que se proyecta en el futuro y apunta a su reiteración sistemática, por conductas homogéneas; a pesar de que, eventualmente, el sujeto sólo pueda cometer uno de los hechos programados. De ahí que se señale que en esa serie de acciones u omisiones está presidida por un dolo unitario.”[12]

El problema es que hoy me parece que ese fundamento es inútil y más bien puede desviarnos de una comprensión apropiada de la figura. Es cierto que en los delitos habituales el agente procede a menudo con un dolo unitario, hacia el futuro. Pero esa situación empírica no puede pasar a formar parte de su encuadramiento teórico (que debe tener capacidad explicativa general). Habrá ocasiones en que un sujeto incurre en conductas homogéneas, de reiteración sistemática, sin que en las primeras tuviera un dolo unitario, sino creyendo, por ejemplo, que esa era la única vez que iba a vender drogas ilegales. Menos se podría aun afirmar que, al cometer los hechos posteriores, al ser consciente de haber ya cometido otros homogéneos (semejantes en morfología e intereses ofendidos) se crea un dolo unitario retroactivo, como ha sostenido alguna doctrina, pues significaría la validación de un dolo a destiempo, por ser dolo sucesivo. Entonces, el dolo unitario ad futurum no es el trazo diferenciador del delito habitual.

En los delitos habituales dolosos, “Debe tenerse por suficiente la conciencia y voluntad, cada vez que se dé una de las conductas singulares, acompañadas del conocimiento que la nueva conducta se agrega a las precedentes, dando vida con estas a un sistema de comportamientos ofensivos.”[13]

Todavía más, no hay inconveniente alguno para que se pueda hablar de un delito habitual de índole culposa, cosa que no encaja en las definiciones antes dichas[14].

Recordemos las modalidades culposas de los delitos contra la salud, las cuales se encuentran en los artículos 272 y 279. Todos podrían ser casos de un delito habitual culposo.

En consecuencia, el dolo unitario no nos es de provecho para aprehender la figura del delito habitual.

Si la distinción no está en el elemento subjetivo del tipo penal, ¿dónde se halla?

Intentemos en el elemento objetivo del tipo.

Nos dice Mantovani que es llamado delito habitual cuando se requiere una reiteración intervalada de conductas idénticas u homogéneas.[15] La pregunta obligatoria es si basta con que se repitan esas conductas idénticas u homogéneas para constatar que estamos frente a un delito habitual. Incluso si pensáramos que la homogeneidad demanda una misma morfología y los mismos intereses ofendidos, pareciera que la caracterización no es suficiente. De hecho, no nos permitiría establecer una contraposición al delito continuado (artículo 77). Menos aún si se trata de ordenamientos penales como el italiano, en el que el delito continuado puede ser de cualquier índole (artículo 81.2 del Código Penal de Italia).[16]

Es más, si se prescindiera de “la misma finalidad” (artículo 77 del Código Penal de Costa Rica) o del “mismo diseño criminal” (artículo 81.2 del Código Penal de Italia), no importaría la identidad de la especie del delito, sino que nos llevaría ¡a un concurso material!

O sea, la homogeneidad o identidad de las conductas intervaladas no nos permitiría distinguir entre un concurso material (o su variante del delito continuado), por una parte, y el delito habitual, por la otra.

Quien comete una serie de robos a mano armada respondiendo al mismo plan delictivo, incurriría en un delito continuado de robo, según el ordenamiento italiano.

Por las razones que he expresado en otra sede, creo que ello también es admisible en Costa Rica.[17] Pero, si se discrepara de esta idea, podríamos poner de modelo ya no una sucesión de robos, sino una estafa contra diferentes personas, empleando medios homogéneos y las mismas oportunidades. Acudiendo al criterio del elemento objetivo del tipo penal, ¡tendríamos que concluir que nos encontramos frente a un delito habitual, y no frente a un concurso material! Lo mismo que si se tratara de un incumplimiento o abuso de la patria potestad (artículo 188), usurpación de autoridad (artículo 317.2), de un ejercicio ilegal de la profesión (artículo 322), de la medicina (artículo 370 de la Ley General de Salud) o de una venta de drogas (artículo 58 de Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo). Es inobjetable que esa sucesión de robos no guarda similitud con estos otros delitos.

De modo que no concuerdo con la tesis que cifra en el dato estructural-formal la cualidad del delito habitual, en tanto “…obtenible directamente del texto de la ley, sin que sea necesario el recurso a complejas especulaciones hermenéuticas…”, como sostiene Bellagamba[18]. No me parece que el asunto sea tan sencillo.

Si la cualidad diferenciadora del delito habitual no se encuentra en el tipo subjetivo ni en el tipo objetivo, solo pueda estar en el tercer componente del tipo penal: el componente normativo.

“Los delitos habituales, que se caracterizan por la reiteración de muchas infracciones, cuando cada una de ellas no supone individualizadamente un hecho delictivo. Sin embargo, la reunión de esas conductas se concreta en un único delito, lo que se fundamenta en motivos político-criminales.”[19]

Siguiendo esa tesis, los delitos habituales, entonces, serían aquellos comportamientos típicos que, espaciados en el tiempo, por sí mismos, en lo individual, por razones de política criminal, se estima que no tienen el peso suficiente para violentar la disposición, sino que solamente su reiteración sumatoria lo hace.

A distancia del delito continuado, las acciones repetidas, aisladamente no configuran la infracción del tipo, sea porque éste exige explícitamente su reiteración o porque, sin hacerlo manifiesto, así se infiere. Sobre esto volveremos más adelante.

Dicho de otra guisa, los actos aisladamente considerados no guardan relevancia penal. Es su reiteración la que los constituye en habituales y les confiere esa trascendencia jurídico penal, por cuanto el desvalor no está en la acción aislada, sino en su conjunto. No sucede, como en los delitos permanentes, una consumación que se prolongue en el tiempo, sino varias acciones u omisiones reiteradas, que por sí solas serían penalmente indiferentes, pero que enlazadas por el vínculo de la habitualidad devienen punibles. [20]

A pesar de que son figuras diferentes, como se puede ver, el delito habitual tiene en común con el delito permanente que normativamente se trata de una sola infracción de la ley, aunque su morfología los separa. En el delito permanente, la conducta se extiende en el tiempo, por lo que es una sola. En el delito habitual es una conducta reiterada, pero su repetición se desvalora como una sola infracción. Es por eso que en ambos rigen las mismas reglas en cuanto a la posibilidad de ejercer una legítima defensa o a la participación, las cuales caben incluso después de haberse consumado el ilícito. También se aplican las mismas reglas en cuanto al inicio del decurso de la prescripción o la sucesión de leyes penales[21], para lo cual lo que cuenta es el momento en que dejó de repetirse la conducta, que puede deberse a una situación puramente material o deberse a una intervención del poder público para cortarlos.

Si un sujeto ejerce ilegalmente la profesión (artículo 322) durante un largo periodo de tiempo, dando reiteradas asesorías digamos que jurídicas en su barrio, el delito ya se habrá consumado. Eso no es obstáculo para que otro sujeto se incorpore a la actividad ya desarrollada por aquél, en calidad de cómplice o coautor, por ejemplo, volviéndose corresponsable del ilícito en lo sucesivo, siempre que él tome parte en esas nuevas acciones u omisiones[22].

Ya se explicó por qué el partícipe no es responsable en lo que concierne a los hechos pretéritos ni los posteriores a su participación, por lo que si su intervención es los hechos no superan el límite de la irrelevancia desvalorativa o de la reiteración que exige el tipo penal, sería atípica.

Por otro lado, si el despacho es allanado y clausurado por las autoridades, la ley aplicable será la vigente al momento de dicha intervención, y la prescripción empezaría a correr a partir de esa cesación de la reiteración. Pero si los sujetos retoman su actividad ilegal, se configuraría otro delito habitual.

Conviene aclarar que, aun si nuestra legislación procesal penal no contiene disposición alguna a los delitos habituales en materia de prescripción, por las razones apuntadas, resulta aplicable por analogía el artículo 32 del Código Procesal Penal, que estatuye el inicio del plazo de prescripción a partir de su cesación en los delitos permanentes.

“En lo que concierne a los delitos habituales, la doctrina prevalente y la jurisprudencia toda están orientadas en el sentido de estimar que la prescripción comience a transcurrir desde el día del último acto antijurídico, que cierra el periodo (post) consumativo iniciado con aquel que, unido a los anteriores, determina la serie mínima de relevancia (llamada cesación de la habitualidad), porque solamente en ese momento cesa la lesión o el peligro de lesión de los bienes jurídicos tutelados…”[23]

Admitiendo que la consumación es diversa, dado que en los delitos permanentes se da en el momento de cesación, mientras que en el delito habitual es cuando con la reiteración se supera el umbral de la irrelevancia penal y se aprecia el peligro o lesiones que el tipo penal exige, aun cuando pueda haber otras acciones u omisiones posteriores[24], las reglas de la prescripción serían las mismas.

Téngase en cuenta que no es una analogía penal, sino procesal.

Lo anterior nos lleva a otra cuestión. Es comprensible que el techo de lo atribuible se baje, porque ya no se le imputará una pluralidad de infracciones al sujeto, sino una sola. Como cada una por sí sola, no transgrede la norma, sino solo su conjunto, en vez de que las varias acciones u omisiones le sean adjudicables como violatorias, se tendrá que forman una sola violación. El techo se baja.

Pero, ¿qué pasa con el piso o línea basal? Significa lo anterior que ninguna conducta constitutiva de un delito habitual es perseguible por sí misma. O sea, que necesitaría de una reiteración para ser sancionada. Citemos por caso el de quien vende drogas ilegales. ¿No sería castigable una sola venta de drogas, sino que se requeriría su repetición para ser encausado? ¿O que quien incurre en seducción o encuentros con persona menor de edad o incapaz por medios electrónicos (artículo 167 bis) debe reiterar su acción para ser censurable? ¿Lo mismo sucedería con la fabricación, producción, o reproducción de pornografía (artículo 173)?

¿Es indispensable que el piso esté tan alto, para poder perseguir esas acciones u omisiones?

Para responder esas inquietudes, la doctrina italiana hace varias distinciones internas entre los delitos habituales. La principal es entre propios e impropios.

“Se distingue además un delito habitual propio y un delito habitual impropio. En el primero, …las conductas individuales, autónomamente consideradas son irrelevantes; en el segundo, …cada acto singular integra por sí otro delito.”[25]

Tenemos entonces que hay delitos habituales propios y delitos habituales impropios.

En los delitos habituales propios se requiere (necesariamente) la reiteración para la configuración de la infracción. Puede ser porque el tipo penal exige esa reiteración o porque (sin que lo diga el tipo penal) un solo acto no implica la ofensa suficiente al bien jurídico como para tener concretada la infracción. En cualquiera de esas dos variantes del delito habitual propio, corresponderá al juzgador apreciar si es que la reiteración ha sido suficiente como para cumplir con la habitualidad descrita por el tipo penal o con la mínima ofensividad acumulada que violentaría el bien jurídico.

“El delito (necesariamente) habitual se perfecciona con la realización de aquel minimum de conductas necesarias para integrar el sistema de comportamiento previsto por ese tipo de delito, cuya valoración está confiada a la apreciación del juez.”[26]

Nótese que nada obsta para que, justo antes de cometerse el acto que llevaría a estimar que se integraría la violación del bien jurídico, se vea interrumpido por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, lo que provocaría que el delito habitual quede en tentativa, aunque ya se hayan llevado a término los actos anteriores, los cuales no fueron suficientes para configurar la transgresión.[27]

Esa característica inicial, de repetición necesaria, ha empujado a parte de la doctrina cuestionar si el delito habitual es una suerte de delito compuesto (integrado por dos o más actos) o complejo (integrado por dos o más delictivos). La respuesta es negativa, por cuanto en los delitos complejos hay una contextualidad (que es una regla que puede encontrar excepciones, mas no son ni mucho menos la generalidad de los casos) de los componentes que no está presente en el delito habitual, el cual es cronológicamente unitario. Al contrario, el delito habitual tiene una característica extraña a los delitos compuestos o complejos, que es la reiteración.

La rufianería (artículo 171) sanciona a quien se “…se haga mantener, aunque sea en forma parcial, por una persona que ejerza la prostitución, explotando las ganancias provenientes de esa actividad.” Una persona no se hace mantener constantemente, sino para llenar sus necesidades, según se van presentando. De modo que este es un delito que exige que el acto de satisfacción de sus necesidades materiales, sea reiterado.

El incumplimiento o descuido de los deberes no se da en una única ocasión, por lo que el incumplimiento de deberes de asistencia (artículo 187) y el incumplimiento o abuso de la patria potestad (artículo 188) exigen la reiteración de la acción u omisión.

También exigen la reiteración de los actos constitutivos, los delitos de ejercicio ilegal de la profesión (artículo 322) o ejercicio ilegal de la medicina (artículo 370 de la Ley General de Salud), porque un ejercicio no puede estar integrado por un solo acto.

Esa variable, en que la ley misma exige la reiteración, es denominada asimismo como “delito necesariamente habitual”.[28]

En la acera del frente encontramos los “delitos habituales impropios”. En éstos no se requiere la reiteración para que se consumen, pero esa reiteración no genera otro delito. Son delitos que, empíricamente, en la gran mayoría de los casos, son plurales por repetición, desenvolviéndose de modo sistemático y no meramente episódico. No obstante, por su gravedad ya el primer acto es censurable, mientras que los sucesivos sólo vienen a ahondar la transgresión normativa.

En esta clase de ilícitos, “…la reiteración se plantea, por el contrario, como una suerte de progresión desvalorativa ordinaria, que, aun partiendo de la configuración de una especie fáctica incriminante en particular, se realiza concretamente a través de plurales, fisiológicas manifestaciones, estrechamente correlacionadas…”[29]

Tratándose de estos delitos, puede suceder que la primera acción u omisión, que ya ostenta relevancia penal, integre por sí misma el delito habitual, o que configure otro ilícito, y solo la reiteración lo transforme en delito habitual. Pero ésta última es una hipótesis meramente teórica en Costa Rica, donde no es fácil encontrar ejemplos (cosa que sí sucede en Italia).

Pensemos en la venta de drogas (artículo 58 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo), el turismo sexual (artículo 162 bis), la seducción o encuentro con menores por medios electrónicos (artículo 167 bis), fabricación de pornografía (artículo 173), la difusión de pornografía (artículo 174), pornografía virtual o pseudo pornografía (artículo 174 bis), la sanción a propietarios, arrendadores y otros que presten un lugar o se beneficien de la trata de personas o tráfico ilícito de migrantes (artículo 175 bis), o la producción de material audiovisual (artículo 175 quinquies). Esos son delitos habituales. No son permanentes. Prevén su reiteración y normalmente quien incurre en los mismos lo hace de forma reiterativa, por lo que se trata de una profundización del daño. Sin embargo, por la seriedad que revisten no es necesario que la conducta se reitere, para tener por cometida la infracción. Como se puede ver, versan sobre bienes jurídicos de primer orden. Por eso, para su consumación, basta una sola acción u omisión. Lo que pasa es que, a diferencia de un concurso material, las repeticiones ulteriores no configurarán otros delitos. A lo sumo, podría hablarse de una pluralidad de infracciones en atención a la pluralidad de personas ofendidas, si es que nos encontramos ante bienes jurídicos personalísimos.

La cosa tiende a complicarse sensiblemente cuando barajamos una hipótesis que no es usual en la discusión doctrinaria. Se trata de una especie intermedia a las de “habitual propio” y “habitual impropio”. Me refiero a aquellas situaciones en que, por una cuestión puramente factual (ya no normativa), en la experiencia se requiere que se acumulen las agresiones de conductas inocuas por sí mismas (en ese sentido, son delitos habituales propios), pero podría ser que una sola de esas conductas contenga la amenaza o nocividad suficientes como para tener por concretada la ofensa al bien jurídico.

La mejor denominación que se ha intentado para estas figuras es la de “delitos eventualmente habituales”[30]. Como apunté, en estos el tipo penal no exige la reiteración, pero las dimensiones del hecho podrían imponer que, para que se afecte el bien jurídico, se tenga que repetir. Por su estructura factual variable, comparten con los habituales propios que normalmente requieren de una repetición de la acción u omisión, para poder estimar que el interés defendido ha sido al menos puesto en peligro. Eso no sucede con los habituales impropios, en los que ya la primera acción u omisión se estima que cumple ese requisito de ofensividad. Pero con éstos (los impropios) tienen en común que podrían ser únicos, sin que sea necesaria una repetición, si es que la agresión de esa única conducta ha sido ofensiva.

Pensemos en la explotación indebida de riqueza nacional por extranjero (artículo 298). Es comprensible que la explotación es un delito habitual. En una única ocasión podría generarse el daño suficiente como para atacar el bien tutelado. Pero si un sujeto saca un día veinte piedras del tamaño de un puño, de un río, ¿podríamos decir que se infringió la norma? La respuesta es que no. Sin embargo, si lo hace durante cien días seguidos, la respuesta es que sí. Pero también podría suceder que, en una sola acción, saque del lecho del río esas dos mil piedras, configurando así el atropello al bien protegido.

Otros delitos habituales visibles en el Código Penal y que exigen determinar en cada caso si ha existidos la progresión reiterativa suficiente para concluir que el interés tutelado ha sido ofendido, o si es que, con una acción u omisión ya eso ya sucedido, son los delitos contra la salud pública. Una lectura bajo esta óptica, demuestra que la corrupción de sustancias alimenticios o medicinales (artículo 268), la adulteración de otras sustancias (artículo 269), la circulación de sustancias envenenadas o adulteradas (artículo 270), el suministro infiel de medicamentos (artículo 273) y la violación de medidas sanitarias y violación de medidas para la prevención de epizootias o plagas vegetales (artículo 277), son delitos eventualmente habituales.

Algo parecido se puede decir de delito de “…quien extraiga o destruya, sin autorización, las plantas o sus productos en áreas oficiales de protección o en áreas privadas debidamente autorizadas” (artículo 90 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre), que podría darse en una única oportunidad, pero normalmente será una conducta reiterada del transgresor.

En estas situaciones, es preciso discernir si es que un solo hecho ya infringe la norma, o su tenuidad hace que no se cumpla con el principio de ofensividad, siendo preciso que la conducta se repita para que se agreda el bien jurídico. Es palpable que esa operación mental requiere de un buen dominio de los criterios de política criminal, así como una adecuada comprensión de los alcances y vulnerabilidad de cada uno de los bienes jurídicos involucrados. No es lo mismo un ataque a la flora como el antes reseñado, que un ataque a la fauna (artículo 93 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre), ni tampoco entre las variadas especies de ésta.

En esta variable de los delitos habituales, en los que el tipo objetivo no exige su reiteración, la ofensividad del bien podría imponerla según la situación fáctica. Si bien podría suceder que ya un solo acto pueda ponerlo en peligro o lesionarlo, de no ser así solo la reiteración de los mismos lo hace. Para su justa identificación se requiere una cuidadosa ponderación.

Conclusión

El pobre conocimiento hay en nuestro medio respecto al delito habitual, radica en primer lugar en que no ha sido identificado como tal, sino que ha sido puesto a la sombra del delito permanente. No obstante, creo que el problema básico es que se trata de un concepto cuya aplicación concreta ofrece contornos muchas veces procelosos, debiendo el juez acudir a ponderaciones de política criminal y correlación de desvalores que no le son frecuentes.

Paradójicamente, las figuras de delito habitual más fácilmente aplicables son las de los delitos habituales impropios, en los que una sola conducta es configurativa de la transgresión, y lo que queda por tener presente es que, las posteriores de esa misma índole, simplemente se acumulan a aquélla y solo vienen a profundizar la ofensa al bien jurídico, sin que configuren una nueva.

Por su parte, los habituales propios o los eventualmente habituales exigirán siempre un sesudo análisis para saber cuándo se ha pasado la raya de la perseguibilidad.

Como nos dice Mantovani:

“Es bien difícil fundar la unidad del delito habitual sobre precisas bases ontológicas. Se trata de unificación sobre todo exterior, en cuanto la ley recurre a tal figura o porque considera que la conducta singular no presenta un desvalor suficiente para ser punida… o bien porque en la práctica la reiteración habitual de ciertos actos es la normalidad. De ahí la exigencia de evitar los excesos de la acumulación de las penas.”[31]

Sin duda alguna, esa es una fuerte explicación del poco atractivo teórico que muestra el delito habitual, por lo que se prefiere pasarle de lejos o acomodar los tipos penales que podrían clasificarse allí, como delitos permanentes. En la práctica forense, puede llevar en algunos casos a resultados similares, pero en otros no. En unos u otros supuestos, en el plano teórico, ese es un tratamiento erróneo.

Bibliografía.

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* San José, Costa Rica, profesor catedrático de la Universidad de Costa Rica, habiéndose desempeñado por tres décadas como docente en el campo del Derecho Penal, de la Criminología y de las Ciencias Políticas, correo electrónico: salascr@gmail.com. Orcid: 0009-0003-8499-1111.

[1]Para evitar repeticiones innecesarias, en lo sucesivo, cuando solo se mencione el artículo, habrá de entenderse que es del Código Penal de Costa Rica.

[2] Eugenio Zaffaroni y otros, Manual de Derecho Penal, Parte General, 2da. ed. (Buenos Aires: EDIAR, 2017), 674.

[3] Diego Luzón, Curso de Derecho Penal, Parte General, volumen I (Bogotá: Hispamer, 1997), 315.

[4] Juan Bustos, Manual de Derecho Penal, Parte General, 3ra. ed. (Barcelona: Editorial Ariel, 1989), 164.

[5] Eric Hilgendorf y otro, Direito Penal, Parte Gerãl (Madrid: Marcial Pons, 2019), 53.

[6] Hans-Heinrich Jescheck y otro, Tratado de Derecho Penal, Parte General, volumen I (Lima: Instituto Pacífico, 2014), 388.

[7] Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, tomo I (Madrid: Editorial Civitas, 1997), 329.

[8] En sentido similar, apuntan Wessel y otros: “En los delitos permanente el mantenimiento del estado antijurídico depende de la voluntad del autor, de modo que no solo su producción, sino también su mantenimiento posterior realiza el tipo legal.” Johannes Wessels y otros, Derecho Penal, Parte General (Lima: Instituto Pacífico, 2018), 18. En la misma dirección, Mir: “El delito permanente supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor (por ejemplo, detenciones ilegales, art. 163 CP); dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica.” Santiago Mir, Derecho Penal, Parte General, 10ma. ed. (Barcelona: Editorial Reppertor, 2016), 232.

[9] Francisco Castillo, Derecho Penal, Parte General, tomo III (San José: Editorial Jurídica Continental, 2009), 369.

[10] Cabe un truco lingüístico que puede ser de ayuda para confirmar ese postulado. Consiste en constatar que el verbo típico sea extensible en el tiempo. Nadie dice, de forma extensible en el tiempo, “están robando”, “están dando muerte”, “están violando ese domicilio”. Pero sí puede decir “están usurpando”, “están privando de libertad”, “tienen secuestrado”, de modo que se puede afirmar hoy y también mañana, mientras se prolongue esa acción típica.

[11] Antonio Pagliaro, Principi di Diritto Penale, 9na. ed. (Milán: Giuffrè, 2020), 584-585.

[12] Ricardo Salas, Derecho Penal General (San José: Investigaciones Jurídicas S.A., 2020), 23.

[13] Ferrando Mantovani, Principi di Diritto Penale (Padua: CEDAM, 2002), 266

[14] Al respecto, ver Massimiliano Di Pirro, Compendio di Diritto Penale (Piacenza: La Tribuna, 2015), 31.3. Edición Kindle.

[15] Mantovani, 264. En sentido similar, Luzón, p 311.

[16] No exige que deba afectarse (incluso colateralmente) bienes jurídicos patrimoniales, como en Costa Rica.

[18] Filippo Bellagamba, “L’eclettica struttura del reato abituale nel labirintico contesto delle fattispecie di durata”, en La legislazione penale. N° 7 (Turín: Departamento de Jurisprudencia, Universidad de Estudios de Turín, 2020), 15.

[19] Paula Ramírez y otros, El Derecho Penal Colombiano, Parte General, Principios fundamentales y sistema (Valencia: Tirant lo Blanch, 2021), 720.

[20] Sérgio Rebouças, Direito Penal, Parte Gerãl, 2da. ed. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2023), 340.

[21] “Si durante el tiempo de comisión de un delito permanente, continuado o habitual se produce una sucesión de leyes penales, según la doctrina mayoritaria, debe considerarse la más favorable de todas ellas como la vigente al momento de su comisión, solución discutible dado que el Estado antijurídico como tal sí ha sido regido por la ultima ley, aunque no sea la más favorable.” Jean Matus y otra, Manual de Derecho Penal Chileno, Parte General (Valencia: Tirant lo Blanch, 2019), 97.

[22] “…respecto a la responsabilidad de los partícipes, el resultado es que cada uno de ellos deberá responder solamente de los ilícitos en los cuales efectivamente haya tomado parte, sin que le sean endilgados ni siquiera los posteriores…” Bellagamba, 60-61.

[24] Esto ha dado pie para que la doctrina se pregunte si en realidad no estamos ante un “concurso aparente de normas” o conflicto de calificaciones (denominación francesa que es preferible), en el que una acción absorbe el desvalor de las demás. Ver Pagliaro, 226-227. En realidad, no se trata de una acción u omisión que absorbe el desvalor de otros, sino de un comportamiento típico integrado por varias acciones u omisiones. Lo mismo que acontece en los delitos compuestos o complejos.

[25] Giovanni Fiandaca y otro, Diritto Penale, Parte Generale, 8va. ed. (Boloña: Zanichelli, 2019), 216.

[30] “El delito eventualmente habitual (es aquel) en el que la repetición de la conducta no es necesaria a los fines de la existencia de la infracción, que puede perfeccionarse también con una sola conducta.” Di Pirro.