Situación jurídica y funcional de las buenas prácticas
estadísticas de OCDE en el ordenamiento jurídico administrativo de Costa Rica
Legal and functional situation
of OECD’s best statistic practices in Costa Rican administrative legal
system.
Luis Manuel Segura Sánchez*[1]
Recibido: 21/06/24 • Aceptado: 23/08/24
Resumen
Las buenas prácticas
son un asunto común en el contexto del Derecho Administrativo Global. No
obstante, es muy poco lo que se investiga sobre su interacción con el
ordenamiento jurídico interno de cada Estado. Si bien no son naturalmente una
categoría normativa usual, dependiendo de su contenido y estructura, las buenas
prácticas pueden llegar a ser fuente de derechos y obligaciones en la relación
del individuo con la Administración Pública.
Palabras clave
Derecho
Administrativo Global, buenas prácticas de gobierno, Derecho Público,
globalización, Derecho Administrativo.
Abstract
Best practices are a common issue regarding the context of Global Administrative
Law. Nevertheless, there are very few investigations around their interactions
with the legal system of each State. Even if they are not naturally an usual normative category, depending on its content and
structure, best practices might become a source of rights and obligations in
the relation between individuals and Public Administration.
Keywords
Global Administrative Law, best government practices, Public Law,
globalization, Administrative Law.
Índice
Introducción
1. Primera parte. La Ley General de la Administración
Pública y las buenas prácticas de gobierno
1.1.-
¿Adaptación o adaptabilidad?
1.2- Las buenas
prácticas de gobierno: ¿nuevas reglas técnicas?
2. Segunda parte. El caso concreto de las Buenas
Prácticas Estadísticas de OCDE: las buenas prácticas 4 y 12.
Conclusiones
Introducción
El régimen jurídico del servicio público es una
parte medular del Derecho Administrativo, no solo por regular uno de los
mecanismos a través de los cuales la Administración se relaciona más directamente
con el administrado, sino además por el especial interés que el legislador
costarricense ha demostrado en adecuar toda la actividad de la
institucionalidad pública al deber ser de los servicios que esta brinda.
El artículo 4 de la Ley General de la
Administración Pública establece que son los principios fundamentales del
servicio público los que deben informar el actuar de la Administración, en su
conjunto. La redacción del artículo 4 antes referido, responde a la condición
polisémica del servicio público. De acuerdo con Araujo-Juárez, el servicio
público evoca no solamente la actividad prestacional de la Administración, sino
también el conjunto de la actividad de la Administración de policía, de
fomento, entendiendo “servicio público” como el título habilitante para la
intervención de la institucionalidad pública. Esta es la noción clásica de
servicio público, en su sentido de alcance general o absoluto[2].
Esto implica que no solamente la gestión de los servicios que prestan los entes
y órganos públicos debe adecuarse a esta fuente de derecho de comportamiento
bimodal[3],
sino que también debe hacerlo el conjunto de la actuación administrativa formal
y material, inclusive aquellos ámbitos de acción que no se hallan dentro del
espectro de un servicio público. Aunque hay algunos de estos principios que
pueden identificarse con otros desarrollados en la jurisprudencia
constitucional, lo cierto es que existe uno en particular que merece especial
atención: el de adaptación.
Si bien la enunciación del término es simple, evoca
un proceso racional accesible y hasta puede decirse que, de fácil comprensión:
la obligatoriedad de “adaptar” el actuar de la Administración a la actualidad,
siendo este un baremo axiomático subjetivo, indeterminado y mutable, realmente
representa un reto en la búsqueda de la objetividad necesaria para la validez
material de la actuación administrativa. Bajo esta inteligencia, la consecución
de un baremo objetivo de adaptabilidad es más un problema axiológico que
jurídico, sea más valorativo que de producción normativa, desde una perspectiva
de Derecho Administrativo tradicional.
Es allí donde la teoría del Derecho Administrativo
Global hace su aparición, con la incorporación de entidades supra estatales de
reconocimiento por parte de las naciones y con la capacidad de emitir inclusive
instrucciones o recomendaciones con fuerza pseudo normativa dirigidas a la
institucionalidad de los Estado. Es el caso, por ejemplo, de organizaciones
como la Agencia Mundial Antidopaje, organismo asociativo capaz de imponer su
voluntad a las organizaciones públicas que luchan contra el dopaje en los Estados;
o bien como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE), bastante avezada en la emisión de recomendaciones y la recopilación de
las denominadas “buenas prácticas de gobierno”.
Es precisamente en torno a las buenas prácticas de
gobierno de OCDE que este trabajo se concentrará. Recogidas en recopilaciones,
las buenas prácticas de gobierno o de gestión pública, cuando son incorporadas
en las recomendaciones de OCDE ingresan al ordenamiento jurídico interno,
usualmente, juridizadas a través de la emisión de una norma estatal que las
acoge (Decreto Ejecutivo, reglamento o una ley especial). En este escenario, la
naturaleza normativa de las recomendaciones de OCDE y de las buenas prácticas
que allí se integran es prístina, respondiendo a la naturaleza misma de la
norma que la incorpora al ordenamiento jurídico administrativo escrito.
No obstante, es válido preguntarse qué ocurre con aquellas
buenas prácticas que están incorporadas solamente en recopilaciones genéricas
de OCDE, como por ejemplo la recopilación de “Buenas Prácticas Estadísticas”,
que no están dirigidas a ningún Estado en particular ni necesariamente son
adoptadas en el bloque de juridicidad de los países integrantes del organismo.
¿Están estas buenas prácticas de pleno derecho incorporadas al ordenamiento
jurídico administrativo costarricense, por ejemplo, en virtud del principio de
adaptación consagrado en el artículo 4 de la Ley General de la Administración
Pública? En cuyo caso, ¿qué rango normativo ostentan?
1.- Primera Parte. La Ley General de la Administración Pública y las
buenas prácticas de gobierno
Como ya fue dicho, el artículo 4 de la Ley General
de la Administración Pública de Costa Rica sujeta el actuar general de la
Administración a los principios fundamentales del servicio público. Es
importante comprender que lo previsto por el régimen jurídico en el numeral de
referencia no es exclusivo para aquellas conductas administrativas, formales o
materiales, relacionadas estrictamente con la prestación de un servicio
público, sino que pretende someter toda la actividad administrativa de los
distintos entes y órganos públicos a los principios de continuidad, eficiencia,
igualdad y adaptación. Conviene, en este punto, concentrar el análisis en el
último de los principios enumerados, puesto que es el que se relaciona
directamente con el mejoramiento continuo de los servicios a través de las
buenas prácticas administrativas.
1.1-
¿Adaptación o adaptabilidad?
De forma usual, suele decirse que la adaptación de
un servicio público implica su capacidad de mutar con los tiempos, a fin de
responder al contexto social en el que se desarrolla y la coyuntura del interés
general que pretende satisfacer. No obstante, esta capacidad de mutar debe
abandonar la consideración de la adaptación como un non plus ultra
esperado, a fin de acoger el esquema de una carga obligacional.
Hidalgo
Cuadra reconoce que el principio de adaptación conlleva a la obligación del
ente prestatario del servicio de estar atento a todo adelanto que mejore el
servicio que se brinda, de tal forma que los usuarios no se vean privados de la
mejor tecnología disponible[4].
Un deber de bastante peso en la realidad jurídica, como bien lo reconoce el
autor de referencia, pero que debe sopesarse con los principios
constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, a fin de no hacer recaer
sobre la Administración una carga que resulte innecesaria o poco efectiva.
Usualmente la adaptación del servicio público se
relaciona, de manera casi automática, a las mejoras técnico-científicas que
influyan positivamente en la mejora del fin sustantivo que el servicio pretende
satisfacer, pero lo cierto es que debe entenderse que esta adaptación puede
relacionarse con la adopción de nuevas regulaciones legales, protocolos o
prácticas administrativas que produzcan un resultado análogo al de la reforma
técnico-científica. Parte de la doctrina
reconoce ya esta línea de pensamiento, lo que trae como consecuencia que se
amplíe el abanico de elementos que pueden fungir como detonadores de una
obligatoria adaptación del servicio.
No solamente la doctrina ha acogido esta posición
de interpretar ampliamente dichos “elementos detonadores de la adaptación”.
Jurisprudencialmente, el concepto de adaptación se compone de tres
características fundamentales, las cuales pueden detallarse en el siguiente
extracto de resolución constitucional:
La adaptación a todo cambio en el régimen legal o
a las necesidades impuestas por el contexto socioeconómico significa que los
entes y órganos administrativos deben tener capacidad de previsión y, sobre
todo, de programación o planificación para hacerle frente a las nuevas
exigencias y retos impuestos, ya sea por el aumento en el volumen de la demanda
del servicio público o bien por los cambios tecnológicos. Ningún ente, órgano o
funcionario público pueden aducir razones de carencia presupuestaria o financiera,
ausencia de equipos, falta de renovación tecnológica de éstos, exceso o
saturación de la demanda en el servicio público para dejar de prestarlo de
forma continua y regular.[5]
Así, las tres características del concepto de
adaptación del servicio público que se detallan jurisprudencialmente podrían
denominarse de esta manera. La primera de ellas, el “amplitud”, se
refiere a que las situaciones que detonan la adaptación del servicio no son ni
estrictamente jurídicas ni tampoco estrictamente tecnológicas. El amplio rango
de la adaptación del servicio prevé que toda modificación sustancial en la
realidad social, sea por innovación tecnológica, jurídica o factual, debe ser
considerado para la mutabilidad de las condiciones del servicio público. De
esta manera, tanto la mejora sustantiva técnico-científica como la modificación
de las reglas técnicas o administrativas relacionadas con el servicio público o
con la gestión formal de la Administración son hito suficiente para amojonar el
inicio de la obligación de adaptarse.
En segundo lugar, la característica denominada “carga
de adaptabilidad” determina que la actitud de la Administración Pública
ante el proceso de adaptación no debe ser reactiva, sino proactiva. Aunque
suela ser la tónica en un contexto práctico, la institucionalidad no debe
esperar a que ocurra el cambio de la realidad social para que advenga la
planificación necesaria para adaptar el servicio público a las nuevas
condiciones, sino que existe la obligación de planificar y programar de forma
proactiva y no reactiva. Esto implica que la gestión del servicio público debe
estar orientada a conseguir la adaptabilidad como elemento esencial, más
que a una efectiva adaptación reactiva. Sobre el concepto propiamente de
adaptabilidad se volverá en próximas líneas.
Finalmente, la tercera característica tiene
relación con la inexorabilidad de la obligación de adaptar el servicio público
a la nueva realidad social. La “inexcusabilidad” persigue dos fines: un
fin directo, tendiente a evitar que las razones financieras, administrativas o
económicas (lato sensu) sirvan como excusa para no adaptar un servicio a las
nuevas necesidades o realidades que nacen del contexto social; así como un fin
indirecto, imponiéndose como una barrera racional ante eventuales intentos de
utilizar los procesos de adaptación como un justificante para la discontinuidad
o irregularidad del servicio público sustantivo que presta la Administración
Pública. Esto se ha puesto de manifiesto en la línea jurisprudencial que la
Sala Constitucional ha seguido respecto de las dilaciones u otras falencias en
el servicio de atención de salud que brinda la Caja Costarricense de Seguro
Social, la cual grosso modo se expresa como sigue, permitiéndose
descubrir igualmente las tres características antes detalladas:
“Los jerarcas de las
Clínicas y Hospitales no pueden invocar, para justificar una atención
deficiente y precaria de los pacientes, el problema de las “listas de espera”
para las intervenciones quirúrgicas y aplicación de ciertos exámenes
especializados o de la carencia de recursos financieros, humanos y técnicos,
puesto que, es un imperativo constitucional que los servicios de salud pública
sean prestados de forma eficiente, eficaz, continua, regular y célere. Los
jerarcas de la Caja Costarricense de Seguro Social y los Directores de
Hospitales y Clínicas que les pertenecen están en el deber y, por consiguiente
son los personalmente responsables -en los términos del artículo 199 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública-, de adoptar e implementar
todas las providencias y medidas administrativas y organizacionales para poner
coto definitivo a la prestación tardía – la cual, en ocasiones, deviene en omisa por
sus consecuencias- de los servicios de salud, situación que constituye, a todas
luces, una inequívoca falta de servicio que puede dar lugar a la
responsabilidad administrativa patrimonial de esa entidad por las lesiones
antijurídicas provocadas a los administrados o usuarios (artículos 190 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública).” Efectivamente, reiterando
el carácter de servicio público que resulta inherente a los servicios de salud
y la obligatoriedad de su prestación irrestricta a favor de los administrados
en cuanto a la dotación de materiales y tratamiento médico, mediante sentencia
2006-6690, de dieciséis horas un minuto del dieciséis de mayo de dos mil seis,
definió la Sala que: “ Es a la luz de las consideraciones realizadas que, aun
considerando las pocas excepciones de hospitales cuyos directores afirman no
haber tenido problema de abastecimiento de materiales para los pacientes que
nos ocupan, concluye la Sala que en la especie sí se ha vulnerado el derecho
fundamental de los pacientes (…) al buen funcionamiento del servicio público
que debe brindarles la Caja Costarricense de Seguro Social, ocasionado por el
desabastecimiento institucional de los materiales que este tipo de pacientes
requieren y que ha conllevado el atraso y la disminución en la entrega de los
mismos e inclusive el cambio por otros productos, en riesgo de su higiene y por
ende de su salud, derecho fundamental – derivado del artículo 21 constitucional- también
amenazado arbitrariamente con el proceder de la Institución recurrida”[6].
Como puede verse, las características de amplitud,
carga de adaptabilidad e inexcusabilidad, convierten a la adaptación en una de
las obligaciones administrativas de mayor peso en el régimen jurídico de la
institucionalidad costarricense. Más abrumador es aún si se cae en cuenta de
que todas estas características jurídicas de la adaptación del servicio público
resultan aplicables a toda la actividad de la Administración Pública,
relaciónese esta o no con la gestión de un servicio en el sentido estricto del término.
Para un área del saber como la del Derecho, reactiva por naturaleza, la
planificación casi clarividente que la jurisprudencia constitucional coloca en
el contenido de la característica de “carga de adaptabilidad”, podría parecer
irracional o desproporcionada, máxime si el sujeto que analiza se haya en
posición de servidor respecto de la Administración Pública prestataria del
servicio. Por tales razones, conviene distinguir entre los conceptos jurídicos
indeterminados de “adaptación” y “adaptabilidad”, sobre todo tomando en
consideración que el segundo es el que más conflictos podría generar en el
proceso de determinar los alcances y limitaciones de esta parte del régimen
sustantivo del servicio público.
La adaptación, entendida como ese proceso de
ajustar o avenirse un ente o fenómeno a determinadas circunstancias, en
tratándose de la gestión pública, no debe iniciar a posteriori de un
cambio de condiciones o de la realidad social relacionadas con su prestación.
El proceso de adaptación, de acuerdo con el bloque de juridicidad estudiado,
inicia desde la planificación, sea a priori de dicha variación de
condiciones. Así las cosas, tal programación ha de contemplar que se produzcan
todas las condiciones necesarias para que la gestión sustantiva de la
Administración tenga la capacidad de amoldarse y ajustarse, avenirse a las
diversas circunstancias que podrán cambiar en el devenir de su prestación: la
adaptabilidad.
La presencia del concepto de “adaptabilidad” no es
nueva en el Derecho Público. La Real Academia de la Lengua define la
adaptabilidad como la cualidad de ser adaptable, siendo a su vez un sinónimo de
ductilidad, elasticidad o flexibilidad[7].
Por su parte, flexible implica dos acepciones importantes para este análisis:
algo que no se sujeta a dogmas o normas estrictas y que es susceptible de
cambios o variaciones según las circunstancias o necesidades[8].
De esta manera, puede entenderse que la
adaptabilidad, como requerimiento de la planificación del servicio sustantivo
de la Administración, se define como la susceptibilidad de la programación de
la gestión pública para no ser atada a dogmas o normas estrictas que coarten su
susceptibilidad para avenirse a los cambios o variaciones según las necesidades
o circunstancias de la realidad social. Carles Ramió denomina a esta
programación como “proactiva”, en contraposición a la “reactiva” calificando a
esta última como una “estúpida quimera” ya que es imposible mantenerse al
margen de la revolución tecnológica[9].
Aunque el planteamiento de Ramió no contempla la modificación de las
circunstancias normativas o de las reglas técnicas que circunscriben el
servicio, su posición resulta aplicable a todos los hechos generadores de la
necesidad de adaptación de la actividad pública. La exclusión de los cambios en
la normativa obedece a que, en tratándose de estos, la quimera se despoja de su
futilidad, ya que el ritmo de evolución del ordenamiento técnico o jurídico no
es el mismo al que se mueve el progreso tecnológico.
Pese a esta realidad factual, el ordenamiento
jurídico público costarricense no hace una distinción entre los hechos
generadores científicos y tecnológicos vis a vis los reglamentarios
(lato sensu), por lo que el régimen de previsibilidad y adaptabilidad inmanente
es el mismo independientemente de las circunstancias que soportan el cambio.
Por lo tanto, la legislación nacional opta por ponderar la eficiencia absoluta
de la Administración, como fin de la institucionalidad, por sobre el carácter
reactivo del derecho mismo. Esta relación entre adaptabilidad y eficiencia de
la gestión administrativa es cuando menos inexorable.
Mientras en Costa Rica ambos términos evocan dos
principios separados, en Francia el principio de adaptación puede ser llamado
“mutabilidad”, o bien adoptar el nombre de “eficiencia”[10].
Araujo-Juárez sostiene que la adaptabilidad se refiere a que la prestación del
servicio debe ser regularmente adaptada a las prioridades políticas de la
comunidad y al estado de las necesidades sociales y de las colectividades
territoriales, así como los resultados de los progresos técnicos y económicos y
a las exigencias imperativas fundadas en el interés general. Sostienen Lachaume
y Pauliat que ese interés general varía con los tiempos, así como las técnicas
por las cuales se satisface, haciendo que los servicios públicos necesiten
adaptarse a estas variaciones para cumplir eficazmente su misión[11].
La eficiencia de la Administración, en este
entendido, se ve afectada negativamente en los supuestos de inadaptabilidad de
la actividad general de la institución. En la medida en que el cambio de la
realidad social acontezca y la actividad sustantiva de la Administración no se
adapte, la eficiencia disminuye correlativamente generándose una desmejora
ilegítima del servicio general o prestacional que la institución brinda a los
administrados. Así las cosas, la eficiencia se torna no solo en el fin último
de la adaptación, sino además en el parámetro de validación de la correcta
adaptabilidad de la actividad de la Administración Pública en su conjunto.
Cuando esta eficiencia deviene de la dimensión
pragmática, sea de la puesta en operación de distintas conductas que producen
la satisfacción del baremo jurídico antes mencionado, es usual que adopte el
nominativo de “buena práctica” y que se socialice con otras corporaciones como
una forma de ser instauradas a la realidad práctica de la institucionalidad.
Así, las “buenas prácticas de gobierno”, vendrían a ser -primariamente- una
especie de antecedente de buen resultado, un compendio ético o un protocolo técnico
deseado. Más un “desear ser” que un “deber ser”. Pero, dependiendo de la
conjugación de distintos factores, exógenos unos y endógenos otros al orden
normativo nacional, las “buenas prácticas de gobierno” podrían interactuar de
forma diferenciada con el bloque de juridicidad, o inclusive ser parte de este.
Conviene analizar, de seguido, dicha forma de interacción.
1.2-
Las
buenas prácticas de gobierno: ¿nuevas reglas técnicas?
Las reglas unívocas de la técnica se hayan
incorporadas al ordenamiento jurídico administrativo en virtud del artículo
16.1 de la Ley General de la Administración Pública, como límite explícito a la
discrecionalidad y como baremo comparativo de la conformidad del acto
administrativo con la plenitud del bloque de juridicidad, pudiendo el juez
competente ejercer función contralora del cumplimiento de estas normas (inicialmente)
extrajurídicas. Estas reglas técnicas son integradas al ordenamiento por una
fuente escrita como lo es la referida Ley N°6227, ostentando teórica y
prácticamente el rango de ley, no pudiendo ser controvertidas por la vía del
reglamento o del Decreto Ejecutivo, mucho menos por un simple acto
administrativo.
De conformidad con el pensamiento de Esteve Pardo,
las normas técnicas no ostentan la legitimación de la emanación política, sino
la de una organización constitucionalmente reconocida para la satisfacción de
intereses generales como lo son las Administraciones Públicas[12].
Tarrés Vives, quien cita a Esteve precisamente, señala tres apuntes de suma
importancia sobre la naturaleza de la norma técnica:
i. En primer lugar, que la norma técnica encuentra su
legitimación y aprobación en el ámbito de los organismos de normalización, los
cuales ubica pragmáticamente en el ámbito supranacional, a través de un proceso
que es de participación extraña a los poderes públicos internos[13].
ii. En segundo lugar, que la norma técnica no busca la
legitimación política, sino el consenso hallado para su elaboración en la
comunidad científico-técnica[14].
iii. Finalmente, que las normas técnicas son distintas a
las normas reglamentarias de carácter técnico, que integran por sí el
ordenamiento jurídico, naturalmente públicas. Las primeras son usualmente de
carácter supranacional, privado y de adopción voluntaria, pero dado el devenir
del Derecho Administrativo Global, terminan formando parte del contenido de las
segundas, inclusive sirviendo de parámetro epistémico de corrección de las
reglas estatales[15].
La
supranacionalidad de las normas técnicas, en el contexto del Derecho
Administrativo Global que bien advierte ya Tarrés Vives desde inicios de siglo,
no es extraña para el ordenamiento jurídico público de Costa Rica. De fácil
comprensión, además, es el tema de la legitimación técnica de la norma por
contraposición a la legitimación política de lo estrictamente jurídico. Pero un
punto que merece especial análisis es la distinción de la situación
jurídica-funcional de una norma técnica y de una norma jurídica de carácter
técnico[16].
En cuanto a estas últimas, la integración al
ordenamiento de los elementos técnico-científicos que se hayan en su contenido
no se da por disposición del artículo 16.1 de la Ley General de la
Administración Pública, sino en virtud del numeral 6 del mismo cuerpo legal,
que reconoce el rango y el carácter de la fuente escrita que los acoge. Por
derivación, todo el contenido técnico incorporado a una norma jurídica ostenta
el carácter de fuente escrita y el rango correspondiente a esta. Al respecto,
no debe discurrirse explayadamente para concluir que estas fuentes pueden
causar efectos jurídicos y sustentar conductas administrativas que repercutan
dentro y fuera del ámbito de interés interno de la Administración Pública. Así
las cosas, una norma de este carácter puede contribuir al motivo de un acto
administrativo, guiar su ejecución o bien ser esgrimida por el administrado en
defensa de sus intereses. Un ejemplo de esto se da en el caso de las Normas
Internacionales de Contabilidad para el Sector Público (NICSP), emitidas por la
Federación Internacional de Contadores (IFAC, por sus siglas en inglés) y que
se integraron al ordenamiento jurídico costarricense a través de Resolución
R-009-2009[17].
En el ya referido
contexto global en el que se desarrolla el Derecho Administrativo, es lógico
que existan organismos supranacionales que emitan normas de carácter
técnico-científico, pero que no sean recogidas o reconocidas por una norma de
carácter interno. Tratándose de estas, sean normas que regulen procedimientos o
procesos de orden técnico científico, es el ya citado artículo 16.1 el que las
integra con el rango de ley, en similar sentido hermenéutico en que lo hacen
las estudiadas en el párrafo inmediatamente anterior.
No obstante, en una
suerte de limbo se encuentran otras emanaciones de estos organismos
participantes del Derecho Administrativo Global, como lo son las recopilaciones
de “buenas prácticas de gobierno”.
Usualmente tomadas como anexos a disposiciones normativas de carácter
global, las buenas prácticas de gobierno suelen recopilarse en la forma de
documentos, declaraciones o recomendaciones que brindan complemento, contexto o
claridad sobre el ámbito de aplicación de las normas. Muy similarmente a las
funciones de las fuentes no escritas del ordenamiento jurídico público de Costa
Rica, pero con la diferencia de que no surgen ni se reconocen como fuente de derecho.
No siendo, entonces, una emanación normativa ni estrictamente
técnica-científica, sería dable concluir que no forman parte del Derecho
Público costarricense y que no ostentan grado alguno en la escala jerárquica de
las normas, ni tampoco función propia en los términos del artículo 7 de la Ley
N°6227.
Empero, el análisis en materia de Administración
Pública no debe quedarse en el nivel superficial del iceberg, sino que debe
descender hasta encontrar un canon. Las buenas prácticas de gobierno, en este
sentido, deben analizarse con base en el “derecho a la buena administración
pública”, cuya relación ya había señalado en 2018 Doria Arrieta[18].
Esta garantía del administrado frente al aparato estatal vino a ser reconocida
en la “Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación
con la Administración Pública” adoptada en la XIII Cumbre Iberoamericana de
Jefes de Estado y de Gobierno, a propuesta del Centro Latinoamericano de
Administración para el Desarrollo.
En el preámbulo de la Carta, se reconoce a la buena
Administración Pública como una obligación inherente a los poderes públicos, en
virtud de la cual las actuaciones administrativas deben rendirse en un plazo
razonable de forma objetiva, imparcial, justa y equitativa, promoviendo los
derechos fundamentales de los individuos y fomentando la dignidad humana[19].
Doria Arrieta, al tenor de lo sostenido, complementa que de los principios que
se incorporan en la Carta Iberoamericana de referencia, se derivan las
cualidades que debe reunir la actuación administrativa, entre las que cuenta al
dinamismo, el sentido social y la eficiencia[20].
Estos tres caracteres vincularían al derecho a la buena Administración Pública
con los principios y la naturaleza del servicio sustantivo determinados en el
artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública, trayendo como
consecuencia que el derecho reconocido en la Carta Iberoamericana se encuentre
en el fundamento mismo de la sujeción de toda conducta administrativa a los
principios del servicio público, incluido el de la adaptabilidad.
Ahora bien, esta relación que existe entre las
buenas prácticas y el derecho a la buena Administración Pública no es
suficiente como para que, per se, pueda establecerse que las primeras ostentan
rango normativo, pero tampoco para descartarlo. Es una conclusión del presente
análisis que, las buenas prácticas de gobierno, por lo variopinto de su
contenido y de su repercusión en el servicio sustantivo de la Administración,
no resulta una categoría a la que se pueda aplicar un régimen unificado, por lo
que el ejercicio hermenéutico debe realizarse casuísticamente, es decir, según
la buena práctica cuya aplicación se reclamare. Es importante hacer notar que
este ejercicio no necesariamente se realiza comparando la totalidad de la
compilación con su impacto en el servicio público, sino que en ocasiones será
necesario acudir al escrutinio de cada una de las propuestas de buena práctica
que se incorporen en esta.
Cuando
menos, el estudio de cada propuesta de buena práctica debería iniciar por
determinar si, dentro de su contenido, se expresan postulados que correspondan
a normas técnicas o científicas. En este caso, aun y cuando el emisor del
compilado no se trate de una administración global coercitiva, una
administración distribuida en los términos de Kingsbury, Krisch y Stewart[21];
o bien siéndolo manifieste que se tratan de “recomendaciones” y no de pautas de
comportamiento obligatorias, en lo que respecta al ordenamiento jurídico
costarricense la regla general es que se incorporan con rango de ley al bloque
de juridicidad por imperio del artículo 16.1 de la citada Ley N°6227. La
excepción lógica a esta regla se da en el escenario de que estas buenas
prácticas incorporen cánones de carácter técnico o científico en su contenido,
pero que ya han sido reconocidos mediante norma escrita de Derecho Público, en
cuyo caso la incorporación se da en los términos del artículo 6 del mismo
cuerpo legal, pero con el rango de la norma que lo reconoce.
Si la buena práctica de gobierno bajo estudio no
incorpora en su contenido una norma de carácter técnico-científico, sino una
mera recomendación[22],
debe continuarse su análisis para determinar, de forma pragmática, si su
aplicación determina una mejora sustancial en la eficiencia de la conducta
administrativa.
En caso de respuesta negativa, carecería de interés
entonces para la Administración y para el administrado. Pero en caso de que sí
produzca una mejora en el servicio público sustantivo, si bien no podría
otorgársele una categorización normativa dentro del ordenamiento jurídico
interno costarricense, de esta buena práctica resultaría exigible su aplicación
en el marco de la obligación de adaptabilidad y el principio de eficiencia
reconocidos por el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública.
De esto se extraen varias conclusiones relevantes:
a) El administrado se encontraría legitimado,
administrativa y judicialmente, para reclamar su aplicación, siempre y cuando
resulte esta razonable, idónea y proporcional.
b) Pese a no ser una fuente de derecho formal del ordenamiento
jurídico público reconocida en los artículos 6 y 7 de la Ley General de la
Administración Pública, ostentaría un carácter “informativo reforzado”,
permitiendo indirectamente la generación de obligaciones y derechos a través
del artículo 4 del mismo cuerpo legal.
c) El juicio implica un análisis a priori de los
efectos de la buena práctica, posiblemente en condición hipotética, donde la
analogía y la praxis comparada adquirirían trascendental importancia.
d) El conocimiento de la buena práctica de gobierno
recomendatoria y la omisión de su aplicación, conforman un binomio que podría
generar la responsabilidad de la Administración, por conducta anormal o por
acto ilícito, según sea el caso, de conformidad con las reglas del 190 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública.
La buena práctica recomendatoria representa en sí
misma el objeto del desafío detectado por Kingsbury[23]en
su obra “L’émergence du droit administratif global”. Kingsbury y sus
coautores señalan que el Derecho Administrativo Global ostenta carácter
informal: en tanto que las administraciones estatales se fundan en un núcleo de
comando y control, con deber de obediencia a las disposiciones coercitivas, en
la administración global no existe típicamente tal núcleo. Continúan aportando
los autores que, salvo las excepciones de una administración distribuida donde
la decisión formal del organismo supraestatal se impone al nacional[24],
la administración global consiste esencialmente en órganos administrativos que
tienen el poder de dictar recomendaciones, pero no reglas coercitivas[25].
El reto consiste en determinar cómo interactúan estas ante el bloque jurídico
formal del Estado. Justamente el dilema que motiva la realización del presente
trabajo y al que se enfrentan las buenas prácticas recomendatorias.
Es posible concluir, tras este análisis, que las
buenas prácticas de gobierno de carácter recomendatorio forman parte del
Derecho Administrativo Global, en condición no de norma sino de instrumento
informativo, pero con una condición sui generis que les permite generar
derechos y obligaciones para el Estado y los administrados solo ante
determinadas condiciones fácticas y siempre en conjugación con el ordenamiento
jurídico interno, en tanto exista una norma que funja como conectora y
catalizadora de su contenido en el marco de las disposiciones del ordenamiento
jurídico administrativo. Tal sería el caso del artículo 4 de reiterada cita en
el presente estudio.
En posteriores investigaciones podrá analizarse si
estas fuentes sui generis tienen carácter informal, o si merecen otro
tipo de categorización, sobre todo por su exigibilidad eventual por parte de
los administrados. Mas conviene en este momento estudiar las buenas prácticas
de gobierno denominadas “Buenas Prácticas Estadísticas” de la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), a fin de determinar su
interacción, según las reglas vistas, con el ordenamiento jurídico
costarricense.
2.- El caso concreto de las Buenas Prácticas
Estadísticas de OCDE: las buenas prácticas 4 y 12.
Siguiendo
la línea expuesta en el acápite anterior, las buenas prácticas estadísticas
recopiladas por OCDE pueden ser analizadas para determinar su naturaleza y
corroborar su situación funcional en el ordenamiento jurídico público
costarricense. Al respecto, es dable concluir que el compilado de OCDE contiene
buenas prácticas estadísticas que pueden ser catalogadas unas como meramente
recomendatorias y otras como integradas al ordenamiento jurídico en virtud de
norma interna.
Por ejemplo,
en la buena práctica número 4, se consigna como tal proteger la privacidad de
los proveedores de datos (individuos, empresas, hogares, entre otros)[26].
Las primeras dos conductas enlistadas reflejan la integración directa de esta
buena práctica estadística al ordenamiento jurídico, puesto que estatuyen la
adopción de medidas específicas dirigidas a la protección de la información y
de la confidencialidad de los administrados. Esta concepción pasa de ser una
práctica meramente recomendatoria y se constituye en obligatoria, en virtud de
que se encuentra incorporada al ordenamiento gracias a las disposiciones de la
Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales,
que en su artículo 3 inciso f) sostiene lo siguiente:
“f) Deber de
confidencialidad: obligación de los responsables de bases de datos, personal a
su cargo y del personal de la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes
(Prodhab), de guardar la confidencialidad con ocasión del ejercicio de las
facultades dadas por esta ley, principalmente cuando se acceda a información
sobre datos personales y sensibles. Esta obligación perdurará aun después de
finalizada la relación con la base de datos.”[27]
Por otro lado, esta misma buena práctica se relaciona con
el acceso a la información estadística, de tal manera que la política de
confidencialidad se encuentra en el conocimiento del público y que exista
acceso a los microdatos para fines de investigación tras la anonimización de
los datos. Primeramente, la política de confidencialidad estadística de la
Administración Pública se trata de una pieza de información residente en un
despacho público, cuyo acceso está garantizado constitucionalmente al amparo
del artículo 30 de la Carta Magna costarricense. De esta manera, la sección
bajo examen constituye una buena práctica que se encuentra integrada con rango
constitucional al ordenamiento jurídico costarricense.
Resta
por analizar lo concerniente al acceso a los datos estadísticos anonimizados.
Al respecto, el artículo 7 reconoce el acceso a la información como un derecho
de la persona, entendiendo este como la obtención de información acerca de los
datos suyos que rolan en las bases de datos, su uso y finalidad, así como la
forma de tratamiento que se le brinda a estos[28].
Ahora bien, una vez anonimizados, los datos generales contenidos en una
estadística se torna información pública, como lo es el caso de los parámetros
de comisión y juzgamiento de delitos que al efecto consigna el Poder Judicial,
los cuales pueden ser de acceso público en virtud del artículo 30
constitucional supra referido. Por lo tanto, en lo tocante a esta buena
práctica detectada por OCDE, debe sostenerse que, en cuanto a datos no
anonimizados, el acceso a la información se trata de una buena práctica
incorporada al ordenamiento jurídico con rango de ley, pero que ostentará rango
constitucional en tratándose de información estadística anonimizada.
No
obstante, tratándose de la buena práctica número 12, es notable un ejemplo
claro de la función meramente recomendatoria, pero con la posibilidad de que
opere la “norma válvula” contenida en el artículo 4 de la Ley General de la
Administración Pública. El texto de la buena práctica 12 califica como el
fomento de la exploración de los métodos innovadores, así como las fuentes de
datos nuevas o alternativas y su utilización según los límites de la tecnología[29].
Esta serie de conductas sintetizadas en la buena práctica 12 comportan la
necesidad de que la Administración Pública se encuentre en un constante (cuando
menos periódico) proceso de actualización e investigación metodológica que
involucre la infraestructura de tecnologías de información para la creación de
nuevos métodos de recopilación estadística o la combinación de los distintos
métodos ya conocidos. Evidentemente, esta actualización e investigación,
enmarcada en el deber de planificación estratégica que se endilga a las
administraciones, no puede ser dirigida a un fin incierto o infértil, sino que
tiene como motivo único la mejora del servicio sustantivo que en materia
estadística brinda la Administración Pública: mejora en la captación y pureza
de la información, en la protección de los datos recibidos de los
administrados, en el acceso a la información anonimizada e inclusive en la
restricción y aseguramiento del acceso a la información personal cuando así lo
requiera el ciudadano, entre tantos otros procesos de actualización que pueden
ser imaginados desde la posición del observador.
En esta
línea de pensamiento, la buena práctica 12, meramente recomendatoria por
naturaleza, es el vivo ejemplo del problema señalado por Kingsley sobre el
Derecho Administrativo Global puramente concebido: una recomendación que no
alcanza la fuerza normativa interna ni internacional. Como se resolvía supra en
este trabajo, es entendible entonces que la buena práctica 12 no ostenta fuerza
normativa en Costa Rica, pero que su existencia podría significar la puesta en
operación del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública, en el
supuesto de que la innovación metodológica o la combinación de métodos
existentes represente una mejora en la condición del servicio sustantivo o el
acceso de datos anonimizados y no anonimizados en favor del administrado.
Conclusiones
Inicialmente
poco ponderadas dentro de la institucionalidad pública, las buenas prácticas
administrativas o de gobierno representan un problema de carácter general en el
Derecho Administrativo Global, sobre todo por la recurrencia y constancia de su
emisión. El conflicto se establece en cuanto a la situación funcional en el
proceso de interacción del ordenamiento jurídico interno con las buenas
prácticas que se emiten en el marco del Derecho Administrativo Global.
Es
posible llegar al entendimiento de que las buenas prácticas pueden interactuar
de tres maneras distintas con el ordenamiento jurídico interno, según su
contenido: aquellas que contienen normas técnicas, aquellas que están
integradas al ordenamiento por norma interna y aquellas meramente
recomendatorias. Pese a la simpleza que impresiona esta última categoría, es
quizá la más compleja de todas, al ostentar un mecanismo de interacción
bimodal: uno totalmente pasivo y otro extrañamente activo. En el mecanismo
pasivo, se trata de una mera recomendación, que debe esperar a la adopción
voluntaria por parte de la institucionalidad para que se observe adoptada. Pero
en el mecanismo activo, si bien no consigue obtener un reconocimiento normativo
con propio rango, la buena práctica meramente recomendatoria funge como fuente
de obligaciones administrativas en favor del administrado, al operar el
mecanismo contenido en el artículo 4 de la Ley General de la Administración
Pública y reunirse la condición fáctica de que su puesta en marcha represente
(o al menos un juicio subjuntivo de que pudiere representar) una mejora en el
servicio sustancial y en la conducta general de la institución involucrada.
En
resumen, en el estado actual de la investigación, es menester comprender que
las buenas prácticas que no son meramente recomendatorias tienen el conflicto
sobre su interacción con el ordenamiento meridianamente zanjado. Mas aquellas
que sí lo son, dependen de una conjunción fáctica que opera en un esquema
condicional, es decir, dependen del hecho futuro e incierto de que puedan
suponer una mejora que active la carga de adaptabilidad de la conducta
administrativa general consagrada en el artículo 4 de la Ley General de la
Administración Pública.
Trasladando
este análisis a las Buenas Prácticas Estadísticas de OCDE, no se observa en el
compilado bajo análisis práctica alguna que incorpore en su planteamiento una
norma técnica o científica, con lo cual su integración al ordenamiento interno
descarta el camino del artículo 16.1 de la Ley General de la Administración
Pública. Pero, sí se identifican buenas prácticas que se integran al
ordenamiento con rango constitucional y con rango de legal, por constituir
pautas de comportamiento debidamente positivizadas en los artículos 30 de la
Carta Magna costarricense y en cánones varios de la Ley de Protección de la
Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales. Inclusive, puede
hablarse en este punto de una oscilación normativa, puesto que dependiendo de
la anonimización de la información cuyo acceso pretenda el administrado, la
buena práctica de OCDE ostentaría rango constitucional o bien rango meramente
legal.
No
obstante, en cuanto a la denominada buena práctica estadística número 12 de
OCDE, parecería que esta fue diseñada a la medida del artículo 4 de la Ley
General de la Administración Pública, al recomendar la innovación,
investigación y experimentación constante en pro de la mejoría en los distintos
aspectos que se refieren a la captación o el manejo de la información
estadística. La buena práctica número 12 ubica a la institucionalidad en la
necesidad de instaurar procesos de investigación metodológica en apego a los
límites de la tecnología, lo que permitiría que esta buena práctica derive en
un descubrimiento que mejore el servicio sustancial de la Administración y
ponga en marcha la obligatoria adaptabilidad de la conducta administrativa a
dicho hallazgo, pudiendo resultar condena la institución ante su inopia o su
inobservancia. Es decir, una buena práctica que se dirige a la creación del
sustrato para ser fuente de obligaciones, aunque carezca de rango normativo propio.
Lo que
pone en evidencia este compilado de buenas prácticas estadística que realizó
OCDE, es la metodología que debe abordarse para estudiar este fenómeno global y
su interacción con el ordenamiento: cada buena práctica debe analizarse
individualmente, no resultando válido aventurarse a priori en la
generalización del compilado que las agrupa, o si se quiere, las codifica. Dada
a la triple posibilidad de elección, un estudio correcto de la situación
funcional de las buenas prácticas administrativas debe partir de la
categorización individual, independientemente del agrupamiento que el organismo
emisor opere, resultando imposible que se pretenda responder concretamente, con
una pregunta de investigación general, al cuestionamiento sobre la naturaleza de
todas las buenas prácticas que se han emitido y se emitirán en el contexto del
Derecho Administrativo Global.
Por el
contrario, la investigación jurídica deberá partir desde el estudio
individualizado de cada práctica y su clasificación según los parámetros
brindados supra, hasta en tanto la teoría y la praxis del fenómeno
supraestatal del Derecho Administrativo no permitan arrojar luz sobre una
categorización formal y teorizada de las buenas prácticas administrativas y de
gobierno.
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octubre 2013. https://intercoonecta.aecid.es/Documentos%20de%20la%20comunidad/Carta_%20Derechos%20y%20Deberes%20Ciudadano.pdf.
[1] ORCID: 0000-0002-5439-0310. Licenciado en
Derecho. Asesor legal de distintas instituciones públicas costarricenses en el
sector municipal. Presidente del Tribunal Nacional de Apelaciones en Dopaje del
Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER). Docente
universitario de la Escuela de Derecho de la Universidad Fidélitas en diversas
ramas del Derecho Público, Filosofía del Derecho e Investigación Jurídica.
* Asesor Legal en Derecho Público,
Administrativo y Municipal. Académico con Permanencia de Escuela de Derecho de
la Universidad Fidélitas, San José, Costa Rica.
[2] José Araújo
Juárez. Derecho de los Servicios Públicos. (Santiago:
Ediciones Olejnik, 2023), https://elibro.net/es/lc/ufidelitas/titulos/252503, 180-185.
[3] Bimodal, en el sentido de que, como se
explicará, responde a dos tipos de fuentes normativas donde una, más allá de
integrar, interpretar o delimitar el campo de acción de la otra, lo que hace es
incorporarla al ordenamiento escrito. Esto se explicará en el momento
idóneo.
[4] Ronald Hidalgo
Cuadra "Apuntes sobre el servicio público en tiempos de
globalización", Revista de Ciencias Jurídicas 116
(2008): 53, https://doi.org/10.15517/rcj.2008.9758.
[5] Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 30 de octubre de
2008. 2008-016398 (Costa Rica). https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/document/sen-1-0007-429620.
[6] Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 22 de marzo de
2019. 05560-2019 (Costa Rica). https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/document/sen-1-0007-917187.
[7] Diccionario de la Lengua Española (Madrid:
Real Academia de la Lengua, 2023) https://dle.rae.es/adaptabilidad
[8] Diccionario de la Lengua Española (Madrid:
Real Academia de la Lengua, 2023) https://dle.rae.es/flexible
[9] Carles
Ramió, Inteligencia artificial y administración pública: robots y
humanos compartiendo el servicio público (Madrid: Los libros de la
catarata, 2019), 8. https://elibro.net/es/lc/ufidelitas/titulos/234154.
[12] José Esteve
Pardo, Técnica, riesgo y derecho: tratamiento del riesgo tecnológico en
el derecho ambiental (Barcelona: Ariel, 1999), 39-40.
[13] Ibid.
[14] Ibid.
[15] Ibid.
[16] Se empleará el término “norma jurídica de
carácter técnico” ya que, como se verá, estas suelen adoptarse inclusive por
medio de meros actos administrativos en el ordenamiento costarricense, no
necesariamente por la vía del reglamento.
[17] Costa Rica, Dirección General
de Contabilidad Nacional del Ministerio de Hacienda. Adopción e
Implementación de la nuevas Normas Internacionales de Contabilidad para el
Sector Público (NICSP) en el ámbito costarricense, Resolución N° 009-2009,
aprobado el 23 de julio de 2009, s.p., https://www.pgrweb.go.cr/Scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRM&nValor1=1&nValor2=66017&strTipM=FN.
[18]Javier Doria Arrieta, "La
adopción de buenas prácticas administrativas en los sectores público y privado
como estrategia de prevención de actos de corrupción", Revista
Digital de Derecho Administrativo, n.º 21 (2019): s.p., https://www.redalyc.org/journal/5038/503859254017/html/.
[19] XV Conferencia Iberoamericana
de Ministras y Ministros de Administración Pública y Reforma del Esta, XXIII
Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno. Carta
Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la
Administración Pública, aprobado el 19 de octubre de 2013, 6, https://intercoonecta.aecid.es/Documentos%20de%20la%20comunidad/Carta_%20Derechos%20y%20Deberes%20Ciudadano.pdf.
[20] Doria Arrieta,
"La adopción de buenas prácticas administrativas en los sectores público y
privado como estrategia de prevención de actos de corrupción", s.p.
[21] Benedict Kingsbury,
Nico Krisch y Richard B. Stewart, "L’emergence du droit administrative global", Revue
Internationale de Droit Économique. 2013/1 (2013): s.p., https://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2013-1-page-37.htm.
[22] A las que se llamará “recomendatorias”
para efectos del presente estudio.
[23] Ibid.
[24] El caso de la Agencia Mundial Antidopaje,
por ejemplo, respecto de las organizaciones nacionales antidopaje.
[25] Kingsbury,
Krisch y Stewart, "L’emergence du droit administrative global", s.p.
[26] Organización
para la Cooperación y Desarrollo Económico. Recomendación del Consejo
de la OCDE sobre Buenas Prácticas Estadísticas, aprobado el 13 de marzo de
2019, 11-12, https://legalinstruments.oecd.org/api/download/?uri=/public/d264dfdc-aa23-49c5-8c14-c1759e107a89.pdf.
[27] Costa Rica,
Asamblea Legislativa de Costa Rica. Ley de Protección de la Persona
frente al tratamiento de sus datos personales, Ley 8968, aprobado el 5 de
septiembre de 2011, Diario Oficial La Gaceta, 5 de septiembre de
2011, Artículo 3 inciso f) , https://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_norma.aspx?param1=NRM&nValor1=1&nValor2=70975&nValor3=85989&strTipM=FN.
[28] Ley de
Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, Artículo 7.
[29] Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Buenas Prácticas Estadísticas, 19.