EL ONUS PROBANDI EN EL DERECHO
DEL TRABAJO
ONUS
PROBANDI IN LABOR LAW
Lesbia Guadalupe Amézquita Garnica*
(Recibido: 01/01/25 ● Aceptado: 29/01/25)
Resumen: En los últimos
años se ha impulsado a nivel nacional, regional y global un debate que busca
someter nuevamente los derechos reconocidos al trabajo a la autonomía de la
voluntad, debate que ha sido acompañado por una práctica forense que ha atraído
al onus probandi laboral la aplicación del principio dispositivo de
carga de la prueba en quien afirma, principio que al ser incompatible con la
esencia del derecho del trabajo, su finalidad y su carácter de derecho humano,
naturalmente está conduciendo a que los derechos vinculados al trabajo resulten
nugatorios produciéndose con ello su paulatina derogación fáctica. En ese
contexto, este artículo identifica las características que debe asumir el onus
probandi en el derecho del trabajo para que sea compatible con sus
principios, fin y naturaleza de derecho humano y para evitar que la tutela
judicial, lejos de ser efectiva, opere como mecanismo de regresión y paulatina
desregulación.
Palabras clave: derecho del trabajo, derechos humanos, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho probatorio, carga de la prueba.
Abstract:
In recent years, a
nationwide, regional, and global debate has been promoted, aiming to subject
the recognized rights to work to the autonomy of will. This debate has been
accompanied by a forensic practice that has shifted the burden of proof in
labor matters to the party making the claim. This principle, incompatible with
the essence of labor law, its purpose, and its status as a human right, is
naturally leading to the gradual negation of rights related to work,
effectively resulting in their de facto derogation. In this context, this
article identifies the characteristics that the burden of proof in labor law
should assume to be compatible with its principles, purpose, and nature as a
human right. The goal is to prevent judicial protection from, instead of being
effective, operating as a mechanism for regression and gradual deregulation.
Keywords: labor law, human rights, right to
effective judicial protection, evidentiary law, burden of proof.
Índice
1. La
importancia de la tutela judicial efectiva en el derecho de trabajo. 2. La
importancia de la prueba para la tutela judicial efectiva. 3. El onus
probandi en el derecho de trabajo. 4. La jurisprudencia de la Corte de
Constitucionalidad de la República de Guatemala respecto a la carga de la
prueba en el derecho de trabajo. Conclusión.
Introducción
En un momento en que nuevamente se agita la bandera del laissez faire, laissez passer, le monde va de lui même y se propugna por convertir la autonomía de la voluntad en la única fuente de derecho y como consecuencia se ataca la intervención del Estado en el establecimiento y positivización de las protecciones económicas y sociales al trabajo que marcan el límite objetivo con la esclavitud y en el que existe un fuerte activismo judicial para hacer ineficaces las protecciones al trabajo esencialmente haciendo nugatorio el acceso de los trabajadores a una tutela judicial efectiva, entendida esta como la positivización sincrónica del debido proceso legal y la norma sustantiva, es imperativo reafirmar el derecho al trabajo como derecho humano y estudiar y caracterizar los institutos procesales desde la perspectiva de los principios rectores del derecho de trabajo reconocidos tanto por el constitucionalismo moderno como por los instrumentos internacionales de derechos humanos.
En ese sentido este trabajo pretende ser un aporte crítico, constructivo y propositivo que reivindique la importancia de una tutela judicial efectiva que reconozca, identifique y aplique el onus probandi de manera compatible con el derecho de trabajo y su naturaleza de derecho humano.
Para alcanzar el objetivo propuesto el trabajo se ha organizado en cuatro apartados, en el primero se aborda lo relativo a las razones por las que la tutela judicial efectiva es preponderante para el derecho de trabajo; en el segundo apartado se examina el papel e impacto que tiene la prueba para alcanzar la tutela judicial efectiva; en tanto que, en el tercero se caracteriza el onus probandi en el derecho de trabajo a la luz de los principios que informan esta disciplina jurídica, sus criterios de validez, justicia y eficacia, y el impacto de lo adjetivo sobre el derecho sustancial identificándose un modelo de onus probandi compatible con el derecho humano al trabajo.
Finalmente, en el apartado cuarto, se identifica la jurisprudencia que respecto al onus probandi en el derecho de trabajo ha decantado la Corte de Constitucionalidad de la República de Guatemala, la que se analiza a efecto de determinar el impacto que esta tiene en la positividad y justiciabilidad de los derechos humanos vinculados al trabajo.
1. La importancia de la tutela judicial
efectiva en el derecho de trabajo
La tutela judicial efectiva es
el principal mecanismo a través del cual el Estado garantiza la seguridad
jurídica en el acceso de las personas a los derechos humanos y el consecuente
cumplimiento de los deberes que los tratados y convenios en materia de derechos
humanos le imponen; esto, a través de su oportuna y debida justiciabilidad. Para
ALAIN SUPIOT “la posibilidad de recurrir a un juez es, junto con la referencia
a la ley, la condición de la existencia de un vínculo de derecho”[1].
Así pues, no se puede asumir que un Estado reconoce un derecho si tal
reconocimiento no implica la posibilidad de hacerlo justiciable.
Se hace esta referencia porque aunque
a menudo la tutela judicial efectiva suele ser identificada como el producto de
la observancia del debido proceso legal y de las reglas del contradictorio, la
satisfacción por parte de los órganos jurisdiccionales del derecho de las
partes a que les sean resueltos de forma motivada todos los aspectos de hecho y
de derecho sometidos al conocimiento del tribunal y a que este juicio sea consecuencia,
lógicamente plausible, ordenada y coherente con los alegatos y los elementos probatorios aportados
por las partes, la tutela judicial efectiva no sería tal si, agotado dicho
proceso y cumplidas las condiciones referidas, el producto resulta distinto o
contrario a la realización del derecho, de la finalidad normativa.
De esa cuenta, aunque los
aspectos procedimentales y de forma permiten una tutela judicial efectiva
formalmente validable, la falta de cumplimiento de su función sustantiva; es
decir, la aplicación de los parámetros objetivos de justicia establecidos en la
norma conduce a que se pierda su efectividad jurídica y la eficacia social de
la persuasión normativa.
Resaltando tanto la importancia
de la realización de los parámetros objetivos de justicia determinados por las
leyes como la legitimación del poder jurisdiccional a través de una
administración de justicia capaz de trascender de la ritualidad del proceso a
la efectividad de la norma, la Corte Constitucional de Colombia ha
sostenido:
“(…) En palabras de este Tribunal, el derecho
–fundamental- a la tutela judicial efectiva “se traduce en la posibilidad,
reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en
condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para
propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el
restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a
los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las
garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”. El concepto
de “efectividad” que acompaña este derecho supone que el acceso a la justicia
no se circunscribe a la existencia de mecanismos nominales para poner en marcha
la administración de justicia, sino que exige un esfuerzo institucional para
restablecer el orden jurídico y garantizar la prevalencia del derecho
sustancial (…).”[2]
Como se aprecia, el tribunal
colombiano remarca la administración de justicia como objeto de la labor de los
órganos jurisdiccionales y finalidad del proceso y de tal cuenta identifica
esta con aspectos que rebasan los del mero agotamiento procedimental para
reconocer una necesidad cualitativa, la efectividad del derecho sustancial.
Así pues, la tutela judicial
efectiva es también un elemento decisivo en la función promocional del derecho
toda vez que para la misma no basta con que exista la norma que reconoce un
derecho determinado y que exista un andamiaje institucional y procedimental
para dotarlo de efectividad práctica, sino que se requiere de que el derecho se
perciba por la sociedad y sus integrantes como una realidad asequible.
Debe resaltarse que la tutela
judicial efectiva está vinculada y no puede actuar al margen de la existencia
de la vulneración o del riesgo de incumplimiento de los derechos y las
obligaciones previstas por la normas, operará cuando la positividad de la norma
que los resguarda o determina no haya sido posible en la fase natural o
voluntaria de cumplimiento del derecho y ello haya dado lugar a un conflicto
que hace necesaria la ejecución de la garantía de coercibilidad que impregna a
la norma jurídica.
En el derecho del trabajo, la
tutela judicial efectiva observa una importancia vital toda vez que el trabajo
presupone para el empleador el mecanismo mediante el que realiza su finalidad
lucrativa, adquiriendo para sí la mayor parte que le sea posible del valor
agregado por el trabajo; es decir, el trabajo ajeno constituye su mecanismo de
acceso a la riqueza en tanto que para el trabajador, ese mismo trabajo (pero
propio) presupone su nivel de acceso a los medios para su subsistencia y la de
su familia, siendo el derecho de trabajo el que determina los límites a la
apropiación de la riqueza producida por el trabajador por parte del empleador y
el propio nivel de acceso a la riqueza producida por parte del trabajador o
trabajadora.
En ese sentido, el derecho del
trabajo sienta en buena medida las bases de un modelo de paz social que parte
de asegurar la paz del capital llevando a los trabajadores a intercambiar su
reclamo de acceso a los medios de producción y a la riqueza que producen por el
acceso a estándares de consumo, a un mínimo vital que se determina y resguarda
en la legislación del trabajo y que, hace tanto que la tutela judicial efectiva
como la función promocional del derecho se conjuguen para evitar que los
niveles de injusticia, al romperse la certeza respecto a ese piso de garantías, produzca el
cuestionamiento o reacción colectiva contra el orden establecido.
2. La importancia de la prueba
para la tutela judicial efectiva
La tutela judicial efectiva
coloca a las partes de un proceso frente a un juez cuya independencia e
imparcialidad deriva de su desconocimiento previo de los hechos que motivan el
litigio y de su falta de interés en que la norma se cumpla en uno u otro
sentido y que solo se parcializará en favor de una de las partes en la medida
en que adquiera convencimiento respecto a los postulados de hecho y de derecho
invocados por las partes, certeza que se construye sobre la base de la prueba.
Esta circunstancia es
metaforizada por CARNELUTTI quien afirma “El juez está en medio de un
minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrás de él el
enigma del pasado, y delante, el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la
prueba.”[3]
La imagen fijada evoca tanto el
principio del juez independiente e imparcial como la importancia de la prueba
en el proceso, la función que cumple en la reconstrucción del pasado, de la
verdad objetiva sobre cuya base el juez determinará las consecuencias jurídicas
que aplicará al resolver.
La prueba, es el mecanismo legal
a través del cual las partes de un proceso propugnarán por parcializar al juez
en favor de la tesis de hecho que sustenta la consecuencia jurídica que se pide
aplicar, los mojones que marcarán la ruta racional por la que ha de transitar
el juez hasta resolver y que luego describirá sistemáticamente en la
fundamentación del fallo para atraer a las partes a la conclusión de que la
ruta se corresponde con el destino, la conclusión arribada.
Es a esta importancia a la que
se refiere ECHANDÍA al afirmar:
“(…) sin la prueba del derecho estaríamos expuestos a su
irreparable violación por los demás, y el Estado no podría ejercer su función
jurisdiccional para amparar la armonía social y secundariamente restablecer el
derecho conculcado. Gráficamente expresa ese concepto el viejo adagio: tanto
vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo. La administración de
justicia sería imposible sin la prueba, lo mismo que la prevención de los
litigios y la seguridad en los propios derechos y en el comercio jurídico en
general. No existiría orden jurídico alguno (…)”[4]
En ese sentido, la prueba, la
carga de esta y el acceso a la misma
marcan la diferencia en cuanto al nivel de acceso real que pueda tener
una persona a la tutela judicial efectiva en términos sustanciales puesto que,
al final, la verdad objetiva se decantará por aquella versión de la
reconstrucción de los hechos que resulte mejor probada en el proceso y
lógicamente, al aplicar el derecho, se hará sobre la base de los condicionantes
fácticos a que se sujetan las consecuencias previstas por el derecho y que a su
vez sujetan el razonamiento y la voluntad resolutiva del juez.
Es por ello por lo que el debate
referente a la carga de la prueba en el proceso no puede asumirse como un
baladí ya que son estas cargas las que al final determinarán el nivel de
igualdad real ante la ley con que se comparezca a juicio.
El principio civilista de carga
de la prueba, heredado por el derecho moderno del derecho romano, sintetizaba
esta carga en el aforismo affirmanti incumbit probatio (a quien afirma incumbe la prueba),
implica que a quien realiza una afirmación de hecho en el proceso corresponde
el deber de probar la veracidad de la misma ya que, en caso de no lograrlo,
esta afirmación será desechada y no podrá aplicarse la consecuencia jurídica
que se sustenta sobre el supuesto fáctico alegado.
Bajo este enfoque, a quien es demandado,
le basta con la mera negación para prevalecer en el juicio si la contraparte
carece del acceso a los medios probatorios necesarios para sustentar sus
aseveraciones y ello no se presenta como un problema porque las desigualdades
que pudieran existir entre los contendientes en el acceso a la prueba podrían
no ser significativas ya que se trata de relaciones que se entablan en
condiciones que no afectan ostensiblemente el nivel de acceso a la prueba de
alguna de las partes.
Es decir, la falta de la posibilidad de
probar genera la presunción legal de que no son veraces los hechos que no han
sido probados por quien los ha afirmado y de allí que, salvo el caso de que el
demandado contestara la demanda más allá de la negación lisa y llana, este no
tendría deber alguno de probar en su defensa; es más, aun alegando hechos
distintos sin lograr probarlos, la pretensión del demandante no podría ser
concedida por el juez si este no logró probar los supuestos fácticos de que
pendía la consecuencia.
En ese sentido, aun desde la presunción
de que las partes se encuentran en condiciones más o menos de igualdad ante la
ley, existe una desigualdad procesal que se acrecienta o diluye en la misma
medida de las posibilidades reales que tengan las partes de acceder a la prueba
y de allí que aún desde la perspectiva del derecho civil, esta asignación de la
carga de la prueba ha debido revisarse porque
produce desigualdades que son susceptibles de reducir el acceso a la justicia a
un ejercicio meramente ritual.
De esa cuenta, se ha recurrido a
criterios como el de proximidad o de facilidad probatoria que ha dado lugar al
concepto de la carga dinámica de la prueba en virtud de la que la carga
probatoria recae sobre quien se encuentre en las mejores condiciones para
probar los asuntos sometidos a litigio, la Corte de Constitucionalidad de
Colombia ha considerado al respecto:
“(…) En otras palabras, que
“una carga procesal capaz de comprometer el goce efectivo del derecho de acceso
a la justicia de una persona es inconstitucional cuando es irrazonable y
desproporcionada”. Para ello será preciso evaluar si la carga procesal persigue
una finalidad compatible con la Constitución, si es adecuada para la
consecución de dicho objetivo, y si hay una relación de correspondencia entre
la carga procesal y el fin buscado, de manera que no se restrinja severamente o
en forma desproporcionada algún derecho constitucional (…) La teoría de la carga
dinámica de la prueba halla su origen directo en la asimetría entre las partes
y la necesidad de la intervención judicial para restablecer la igualdad en el
proceso judicial. Quizá el caso más representativo –no el único-, que en buena
medida dio origen a su desarrollo dogmático, jurisprudencial y legal, es el
concerniente a la prueba de las malas prácticas médicas: “Cierto es que la
susodicha [doctrina de las cargas probatorias dinámicas] nació como un paliativo
para aligerar la ímproba tarea de producir pruebas diabólicas que, en ciertos
supuestos, se hacían caer sin miramientos, sobre las espaldas de algunas de las
partes (actor o demandado) por mal entender las tradicionales y sacrosantas
reglas apriorísticas de distribución de la carga de la prueba (…). Sin embargo, la fuerza de las
cosas demostró, verbigracia, que imponerle al actor víctima de una lesión
quirúrgica en el interior del quirófano, la prueba acabada de lo que había
ocurrido y de cómo había ocurrido, resultaba equivalente a negarle toda chance
de éxito”. De esta manera, la noción de carga dinámica de la prueba, “que no
desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de
complementarla o perfeccionarla”, supone reasignar dicha responsabilidad, ya no
en función de quien invoca un hecho sino del sujeto que, de acuerdo con las
circunstancias de cada caso, se encuentra en mejores condiciones técnicas,
profesionales o fácticas de acreditarlo (…)”[5]
Ahora bien,
aunque el concepto de carga dinámica de la prueba mejora las condiciones que
presupone el principio civilista que la asigna a quien realiza la afirmación de
hecho, ello tampoco resuelve el problema de fondo. Si bien es cierto la
ausencia de seguridad jurídica respecto a quien debe asumir la carga de probar
en el proceso puede en determinado momento llevar a las partes a realizar un
litigio de buena fe al buscar compensar la incertidumbre aportando al proceso
toda la prueba que dispongan, esta inseguridad jurídica atrae a la vez otros
problemas que podrían afectar la tutela judicial efectiva.
El
principal de ellos, puede identificarse
con la teoría de la ponderación sostenida desde el principalísimo
constitucional ya que, al asignar al juez la facultad de asignar la carga de la
prueba y permitirle ponderar, coloca a las partes ante la posibilidad de la
generación de una regla nueva, aplicada de forma posterior al agotamiento del
período probatorio que al imponerse ad
hoc presupone una aplicación retroactiva de la misma con la consecuente
indefensión que genera, para ambas partes, ya que es también el juzgador el que
determina cuál de las partes se encuentra en la mejor condición de probar sobre
la base de su mero entender ya que la ventaja probatoria no ha sido objeto del
contradictorio, lo que necesariamente hace transitar por el plano de la
subjetividad la asignación de la carga probatoria al no vincular ésta a
criterios objetivos y preestablecidos.
No
obstante, no es finalidad de este trabajo hacer una crítica profunda al
dinamismo en las cargas probatorias sino más bien el tratar de acercarse a la
idea de un onus probandi compatible
con el derecho de trabajo, tema que se abordara enseguida.
3. El onus probandi en el derecho de
trabajo
La carga de la prueba en el
derecho de trabajo es parte del derecho probatorio que a su vez constituye una
rama esencial del derecho adjetivo del trabajo y, por lo tanto, siendo que no
puede existir una dicotomía entre los principios que informan los aspectos
sustantivos y los adjetivos de una disciplina jurídica, conviene en este caso
identificar los principios con mayor impacto y cuya influencia, sin lugar a
duda, debe determinar las cargas probatorias.
Aunque la doctrina construida
por los estudiosos del derecho del trabajo ha sido sumamente dispersa y,
dependiendo de la percepción de cada autor, se suman o restan principios con
tal libertad que incluso llegan a confundir los principios con las características
derivadas de la influencia de estos, se tratará de reducir tales a los
principios a los que, a juicio de la autora, son los principios más relevantes
y elementales del derecho de trabajo.
El derecho del trabajo regula
relaciones entre sujetos que pertenecen a dos clases distintas de la sociedad;
por un lado, el patrono, que ostenta el capital y los medios de producción y;
por la otra, el trabajador, que solo posee su fuerza de trabajo, su vitalidad,
corporal e intelectual, las que somete a los fines del patrono lo que
naturalmente también presupone la existencia de diferencias sociales y
materiales que operan como consecuencia de la necesidad de lucro de uno y de subsistencia propia y de su familia del otro.
Se trata pues de una disciplina
jurídica que regula las relaciones entre sujetos que se encuentran en
condiciones muy distintas lo que obliga a que, para compensar esas diferencias
materiales y obvias y situar a ambos de una posición al menos cercana a la
igualdad ante la ley, esta, en sus aspectos sustantivos y adjetivos, deba
establecer una protección especial al más débil, así pues, el principio protector,
tuitivo, de tutela o tutelar hace parte de estos principios.
Ahora bien, el derecho al
trabajo como tal, así como todos los derechos vinculados y derivados de este,
constituyen derechos humanos y en virtud de tal naturaleza reviste los mismos
de intangibilidad que se manifiesta en la irrenunciabilidad de estos derechos
por parte del propio trabajador ya que, aún y cuando los disfruta
individualmente el objeto final de la protección no es el individuo por sí sino
por el lugar que ocupa en la sociedad y en el marco del proceso productivo, por
lo que, aunque tiene el goce carece de la posibilidad de imponer a estos
derechos la autonomía de su voluntad.
La intangibilidad se manifiesta
también en la irreductibilidad que, a diferencia de la irrenunciabilidad que
limita la autonomía de la voluntad del trabajador, limita la autonomía de la voluntad
del patrono o de terceros (incluyendo al Estado) a los efectos de que estos no
puedan alterar regresivamente las protecciones jurídicas y sociales que se
reconocen al trabajo; y, finalmente, esta intangibilidad se presenta también
como progresividad, que implica que la acción individual o colectiva de los
trabajadores, de los empleadores y la función rectora del Estado se oriente a
superar las protecciones garantizadas al trabajo.
Aquí, cabe hacer un paréntesis pues,
en muchos casos, el principio de intangibilidad se confunde con el derecho de
propiedad en los términos en que este se considera por parte de los organismos internacionales de protección
de los derechos humanos y esta confusión es debilitante de la intangibilidad
porque de conformidad con la concepción del derecho de propiedad, los derechos
están sujetos a un proceso de incorporación al patrimonio jurídico de la
persona que ocurre luego de producida la adquisición que a su vez se opera
cuando se realizan todos los supuestos previstos como condiciones para el
acceso al derecho de que se trate en tanto que en el caso del derecho de
trabajo y todos los derechos vinculados o derivados de este, son previstos como
garantías sociales, como protecciones que se garantizan ante la sola
posibilidad de trabajar, es decir, no requieren para su adquisición que la
persona trabaje, porque tampoco la adquisición es individual sino social, operan
como un marco de protección al trabajo, tanto como posibilidad como acción.
De esa cuenta, con la reducción
de las garantías laborales a la adquisición individual, se amplían
significativamente las permisiones a la renuncia de derechos por parte del
trabajador y a la regresión de derechos operada desde la voluntad patronal o
estatal.
Acotado lo anterior y retomando
la exposición, el derecho del trabajo y los derechos vinculados al mismo, como
derechos humanos que son, se encuentran protegidos por el principio pro homine al que MONICA PINTO se refiere afirmando que:
“(…) El
principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de
los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia,
o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos
protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo
fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor
del hombre.”[6]
Ahora bien, los derechos humanos
parten de la búsqueda de los valores más elevados del derecho y, sin lugar a
dudas, la protección del más débil constituye uno de los más importantes, sino
el que más, y el principio pro homine
persigue precisamente eso y se manifiesta en el derecho del trabajo tanto en el
principio de aplicación de la norma más favorable al trabajador que modifica la
pirámide normativa en función precisamente del pro homine y en el in dubio
pro operario en virtud del que la duda en cuanto a la norma aplicable en
caso de conflicto de leyes en el tiempo o de falta de claridad en los hechos o
el alcance de la norma opera en favor del trabajador o trabajadora.
A la tutela, la intangibilidad y
principio pro homine en el derecho de
trabajo, expresado en el in dubio pro
operario y el principio de aplicación de la norma más favorable, se suma el
principio de primacía de la realidad en virtud del cual los derechos
reconocidos al trabajo nacen de la realidad, del tracto sucesivo de la relación
y no de la formalidad contractual que adquiere valor solamente en la misma
medida en que coincida con la realidad. Este principio se introdujo a la
legislación guatemalteca desde el año 1947 con la aprobación y puesta en
vigencia del Código de Trabajo específicamente en los Artículos 18, 19, 26 y
156 y ha sido ratificado por la jurisprudencia decantada por la Corte de
Constitucionalidad.[7]
Estos cuatro principios, que a
juicio de la autora son los de mayor relevancia en el derecho del trabajo, no
solo deben informar el aspecto sustantivo, sino que, con más razón, lo adjetivo
y en consecuencia al derecho probatorio en los procesos en que estos derechos
sustantivos se discutan. Un juicio en materia laboral poco formalista, célere, impulsado
de oficio, oral, con inmediación procesal, tramitado ante un juez independiente
e imparcial poco sentido tiene si al final el mismo no conduce a la realización
del fin de la norma.
NORBERTO BOBBIO, al referirse a
los criterios de valoración de la norma lo hace desde una perspectiva
tridimensional al afirmar: “En efecto, frente a cualquier norma jurídica
podemos plantearnos un triple orden de problemas: 1) si es justa o injusta; 2)
si es válida o inválida; 3) si es eficaz o ineficaz. Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia, de la validez y de la
eficacia de una norma jurídica.”.[8]
Se trae a colación porque es a
través de la tutela judicial efectiva que se conjugan los aspectos sustantivos
y adjetivos del derecho; es en el marco del debido proceso legal que se
valorará la norma sustancial en cuanto a su fin normativo y la disposición
procesal en cuanto a su fin de positivizar la norma sustancial, es una relación
sinérgica indisoluble en la que la prueba juega un papel fundamental que no
puede restringirse al concepto bruto de su validez o invalidez desde la
perspectiva de valoración procesal sino que debe apreciarse desde la
integralidad del sistema jurídico dentro del que existe y cobra
importancia, desde el impacto que tiene
en la efectividad de la tutela judicial efectiva el acceso o no la misma y
desde la importancia que reviste para que el proceso cumpla con acercar en la
mayor medida posible el ser con el deber ser del derecho.
Así pues, en cada proceso, la
norma es sometida a una valoración desde esta tridimensionalidad y desde esa
integralidad debiendo el juez, en cada caso, mediante la tutela judicial
efectiva cumplir con tal valoración y a la vez, convencer a las partes de que
tras la particularización del precepto general de la norma en un caso concreto
esa sigue siendo justa, valida y eficaz. Es allí donde los principios a que se
ha hecho referencia, al informar también lo adjetivo impiden que las cargas y
las condiciones en que las partes comparecen al proceso sean óbice para el
cumplimiento de la norma sustantiva.
Pero esto no es una cuestión que
dependa propiamente de la carga de la prueba y tampoco del dinamismo en su
asignación, sobre todo si la valoración respecto a quien se encuentra en la
mejor posibilidad de probar depende de criterios subjetivos e implementados ad hoc por el juez porque ni la carga de
la prueba en quien afirma ni la asignación de la carga de la prueba en quien a
criterio del juez se encuentra en mejores condiciones de probar soluciona un
problema toral: La ausencia de prueba, que es una circunstancia susceptible de
ser provocada por el sujeto que en la práctica tiene el poder de determinar,
qué prueba se produce y cual no, sobre todo si se tiene en cuenta que a
diferencia de las relaciones del derecho común, en las relaciones de trabajo,
el patrono tiene el control hegemónico.
Y este problema es ineludible
porque finalmente, el derecho de defensa y de acceso a una tutela judicial
efectiva depende también de que se garantice el acceso a la prueba y de allí la
referencia a los principios del derecho del trabajo a los que se hizo mención
porque en virtud de estos se soluciona la dicotomía que produce el deber de
probar en quien no puede probar (la carga de la prueba en quien afirma) y la
ausencia del deber de probar en quien está en la posibilidad de hacerlo a
juicio del juez (carga dinámica de la prueba).
En esa lógica, la falta de
prueba no puede erigirse como motivo para imponer al trabajador la renuncia de
sus derechos o la posibilidad del patrono o del Estado de negarlos o afectarlos
regresivamente; tampoco puede sustentarse en la ausencia de prueba la inversión
del sujeto de la tutela normativa del derecho del trabajo, ni dejar sin
posibilidades prácticas la aplicación del principio pro homine como tampoco facilitarse que sobre la base de la
dificultad que la carencia de prueba implica para la reconstrucción de una
realidad impida el contraste realidad-formalidad y como consecuencia de ello resulte
inútil el principio de primacía de la realidad.
Y esas dificultades subyacen a
la realización de una separación insostenible en el derecho de trabajo entre lo
sustantivo y lo adjetivo que lleva a percibir la prueba como una carga procesal
y no como un derecho informado por los mismos principios que informan lo
sustancial.
De allí que, a juicio de la
autora, la prueba en el derecho de trabajo no puede asignarse como una carga
procesal sino como un deber jurídico que recae sobre quien no solo está
obligado a dar cumplimiento a los derechos con que se protege al trabajo sino
que también es quien en la realidad y en la práctica es el sujeto hegemónico en
el centro de trabajo, en la relación, el que la reglamenta, instruye y determina cada conducta o acto de
documentación en el espacio en que se desarrolla el tracto sucesivo de la
relación obrero-patronal. Ya que, sin tal deber probatorio, la carga de la
prueba, sea sobre el trabajador por afirmar o asignada dinámicamente hará
nugatorios los derechos del trabajador porque, finalmente, la prueba que se
puede exigir es solamente la que se debe generar, sin este deber, la ausencia
de prueba no es imputable.
Este aspecto, parecer haberse
advertido en el Código de Trabajo de Guatemala que prevé el medio de prueba de
exhibición de documentos regulado en el Artículo 353 en los siguientes términos:
“Cuando fuere propuesta como prueba
la exhibición de documentos o libros de contabilidad, de salarios o de
planillas por el actor, el juez la ordenará para la primera comparecencia,
conminando a la parte demandada, si fuere ésta la que deberá exhibirlos, con
una multa de cincuenta a quinientos quetzales en caso de desobediencia, sin
perjuicio de presumirse ciertos los datos aducidos al respecto por el oferente
de la prueba (…).”[9]
Puede apreciarse que la norma
hace una distinción entre los documentos de manera genérica y aquellos
elementos probatorios que lógicamente, hacen parte de los controles habituales
de la actividad laboral y económica en el centro de trabajo y, en lo referente a los documentos previstos de forma
genérica provoca un conflicto ya que, desde la perspectiva lógica y jurídica, la
falta de exhibición de un documento individualizado al ofrecerse como prueba
sujeta sus efectos a dos valoraciones subjetivas; la primera es si el documento
existe o debió existir y; la segunda, si
las afirmaciones realizadas por el oferente de la prueba respecto a los hechos
que prueba el documento son coherentes con la naturaleza atribuida al mismo y
el contexto de hechos sometidos a juicio en el proceso.
Para ejemplificar los problemas provenientes de esta doble
valoración; basta con plantearse el caso de una persona que demanda por el pago
de indemnización por despido a otro sujeto aduciendo que fue despedido
injustificadamente y el demandado se defiende alegando que no conoce al
demandante y en consecuencia nunca existió el vínculo laboral; no obstante, el
demandante ofrece como prueba la exhibición de la comunicación de la imputación
de una causa justificada de despido y, en caso de existir, el expediente
administrativo en que se dilucidó su responsabilidad por dicha causa.
Desde la lógica de la defensa,
no puede exhibir un documento que no existe y desde la perspectiva del
demandante, la no exhibición prueba los aspectos alegados en su demanda. En
este marco, si el juez no asume la presunción vinculada al incumplimiento de la
exhibición del documento, incumple con el mandato normativo y si lo hace,
somete al demandado a las consecuencias de un requerimiento que desde su
actitud procesal es imposible de cumplir. En ambos casos, desde la perspectiva
tridimensional del derecho, el Artículo 353 del Código de Trabajo será válido,
podría ser o no eficaz dependiendo si el juez atiende los argumentos del
demandante o del demandado, pero no podría ser justo ya que no se sustentaría
en una base objetiva de valoración.
En consecuencia, el problema se
presenta porque la norma que sirve de ejemplo aborda el onus probandi desde la perspectiva de la carga y la invierte en
quien es requerido para exhibir documentos lo que sujeta esto a valoraciones
subjetivas, distinto sería si esto se abordara desde el enfoque del deber (y/o
necesidad) probatorio (a). La diferencia entre ambos enfoques radica en que la
inversión de la carga de la prueba se asienta sobre la base de valoraciones
subjetivas en tanto que el deber y/o necesidad probatoria responden a criterios
objetivos establecidos en una norma preexistente.
Y este cambio de enfoque del onus probandi no requiere siquiera de
modificaciones a la ley ya que, por lo regular, la legislación del trabajo no
asigna expresamente la carga probatoria, sino que esta asignación suele
atraerse mediante la aplicación de criterios supletorios que contravienen los tres
principios habilitantes de la supletoriedad en el derecho de trabajo; como lo
son la ausencia de norma, la imposibilidad de suplir la falta de norma con
normas del propio derecho de trabajo y que la disposición que se atrae no
produzca la vulneración de las disposiciones sustantivas y principios del
derecho de trabajo. Se esta pues, ante un problema de aplicación más que ante
uno de regulación, ante un problema desnaturalización del derecho procesal del
trabajo.
Para abonar a lo afirmado puede
citarse que en el caso de Guatemala, el Artículo 30 del Código de Trabajo prevé
que la falta de contrato escrito de trabajo es imputable al patrono, que la
plena prueba de dicho contrato es el instrumento mismo y que si el patrono no
cuenta con él se tendrán por ciertas las estipulaciones afirmadas por el
trabajador, en tanto, el Artículo 29 del mismo Código establece, entre otras cosas que el contrato
debe contener la fecha de inicio, la indicación de los servicios que debe
prestar el trabajador o la naturaleza de la obra que debe ejecutar, las
condiciones de trabajo, el lugar donde se prestarán los servicios o se
ejecutará la obra, la duración del contrato si es a plazo fijo o si se trata de
un contrato por tiempo indefinido, la duración de la jornada de trabajo y el
horario en que deba prestarse y los salarios, métodos de cálculo y periodicidad
de la liquidación del mismo.
Por su parte, el Artículo 18 del
Código de Trabajo prevé que para que exista el contrato de trabajo basta con la
existencia del tracto sucesivo de la relación de trabajo lo que hace que el
contrato como instrumento formal o la ausencia de este no determine la
existencia o no del vínculo; el Artículo 19 prevé que el contrato se
considerara laboral aún y cuando haya sido ajustado en uno de naturaleza
distinta si concurren los supuestos fácticos de la relación laboral e
igualmente conforme el Artículo 26 el contrato se considerará ajustado a un
plazo indefinido aunque el propio contrato indique que tiene un plazo
determinado de finalización.
El Artículo 61 del mismo Código
de Trabajo regula como deber del patrono el informar a la autoridad
administrativa de trabajo respecto a los trabajadores a su servicio, todos los
salarios o prestaciones de índole salarial pagados, especificando los pagados
de forma ordinaria como los pagados por tiempo laborado en jornada
extraordinaria.
Dichas disposiciones imponen al
patrono, aun y cuando no lo manifieste expresamente la norma, el deber de
documentar los aspectos fundamentales del vínculo y en ese sentido el onus probandi en materia laboral no
debería debilitar los derechos reconocidos al trabajo sometiendo al trabajador
o trabajadora a su debilidad probatoria y a su imposibilidad de documentar
válidamente tales aspectos por el control absoluto que el patrono ejerce en el
centro de trabajo así como tampoco el onus
probandi debería someter la posibilidad del trabajador de reconstruir las
cuestiones fácticas que condicionan el acceso a sus derechos a estar a la expectativa de que el juez asigne
la carga de la prueba al patrono.
Claro está, al hacer referencia
a un deber de documentación como sustento objetivo del onus probandi en el derecho de trabajo, se trata de la producción
de prueba que cumpla con los criterios de validez de la prueba y que no sea
producto de la unilateralidad y la furtividad.
Así pues, como ya se ha
indicado, el onus probandi en el
derecho de trabajo, para ser compatible con los principios que lo informan, debe
establecerse a partir del deber de documentar, de la obligación del patrono, en
el marco de su control y dominio sobre el centro de trabajo de generar prueba
sobre todos aquellos aspectos que realizan los supuestos fácticos vinculados a
los supuestos que tienen como consecuencia el surgimiento o extinción de
derechos y obligaciones para las partes.
Tener en cuenta estos aspectos
resulta vital para la efectividad de la tutela judicial y para la propia
efectividad de los recursos o procedimientos previstos por la ley para
dilucidar determinados derechos porque, finalmente, la carga de la prueba es un
criterio mediante el cual la ley obliga al juez a resolver en ultima ratio en contra de a quien se le
asigna si no alcanza a probar en contra de las afirmaciones fácticas de la
contraparte.
La legislación laboral de Costa
Rica a partir de la reforma introducida a través de la Ley No. 9343 del 25 de
enero del 2016 al Código de Trabajo[10]
costarricense adopta respecto al onus
probandi una posición mixta que combina la inversión de la carga de la
prueba en el sujeto con mayor facilidad probatoria respecto a los hechos a que
el empleador esté obligado a mantener documentados y el de prueba indiciaria,
particularmente en lo que respecta a la existencia del contrato de trabajo al
regular en su Artículo 478 que para asumir la existencia del mismo el
trabajador solo está obligado a probar la prestación personal de los servicios
correspondiendo al patrono en caso de negar su existencia probar la no
laboralidad del vínculo y en el caso de que la parte laboral alegue ser objeto
de discriminación tal y como se confirma el obiter dictum de la Resolución No.
05197-2017 de fecha 7 de abril de 2017 dictada por la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica.[11]
Cabe apuntar que la inversión de
la carga de la prueba en el sujeto con mayor posibilidad de probar no se opera
de forma completa ya que la construcción gramatical y semántica del enunciado
normativo restringe esta inversión al dejar los aspectos no enumerados a
criterio del juzgador respecto a qué sujeto le es más fácil probar y así
asignarle la carga probatoria y en lo que respecta a los extremos enumerados lo
delimita a aquello que está obligado a documentar el empleador.
A lo anterior debe agregarse la
contradicción que existe entre el enunciado del Artículo 477 y el del Artículo 478 ya que en tanto que el
Artículo 477 es taxativo al prever que quien debe probar los extremos fácticos
alegados es quien asienta sobre estos su derecho o las condiciones liberatorias
de la obligación que se le reclama, el Artículo 478 numeral 11) realiza una
previsión en distinto sentido.
Y se trata de una dificultad que
trasciende a ser susceptible de eliminar la tutela judicial efectiva sobre
derechos fundamentales en el trabajo como, por ejemplo, las protecciones contra
las modalidades modernas de trabajo forzoso, tal y como se aprecia en la
sentencia de fecha 29 de junio de 2022 dictada por el Tribunal de Apelación
Civil y Trabajo de Alajuela dentro del Expediente 20-000136-0639-LA[12]
en donde se asigna al trabajador la carga de la prueba respecto a las horas
extras laboradas aún y cuando, desde un sentido común elemental, establecer
controles sobre la jornada de trabajo, sus límites y cumplimiento deviene en
una obligación derivada de las obligaciones que el propio Código impone a los
patronos en sus Artículos 69 literal a) numeral 1) y 144.
En la jurisprudencia comparada
se encuentran pasos dados en dirección a la prueba indiciaria, como en los
casos discriminación en los que se ha asignado más que como carga procesal, el
deber probatorio del empleador, como puede apreciarse en la sentencia de fecha
15 de noviembre de 2011 dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en la que el tribunal argentino ha sostenido:
“(…) 11) Que las
consideraciones que han sido desarrolladas con arreglo al bloque de
constitucionalidad y a la preceptiva supralegal, establecen bases suficientes,
según ha sido adelantado al comienzo del considerando 8, para la solución del
sub lite. En efecto, primeramente, ratifican la ya enunciada necesidad de que
el diseño y las modalidades con que han de ser reguladas las garantías y,
ciertamente, su interpretación y aplicación, deben atender, y adecuarse, a las
exigencias de protección efectiva que específicamente formule cada uno de los
derechos humanos, derivadas de los caracteres y naturaleza de estos y de la
concreta realidad que los rodea, siempre, por cierto, dentro del respeto de los
postulados del debido proceso. Y, en segundo término, ponen de relieve los
serios inconvenientes probatorios que regularmente pesan sobre las presuntas
víctimas, nada menos que en litigios que ponen en la liza el ominoso flagelo de
la discriminación, cuya prohibición inviste el carácter de ius cogens. Todo
ello, finalmente, determina las especificidades a las que han de ajustarse las
reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en los procesos civiles
relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un
motivo discriminatorio en el acto en juego. Así, a modo de conclusión,
resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la
acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para
inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha
la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un
motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y
otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser
cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica. Corresponde
advertir, con todo, que si bien los razonamientos de esta sentencia no han
dejado de tomar en cuenta al derecho comparado, ello no implica, por parte de
esta Corte, adoptar posición sobre todos los pormenores de los enunciados
expuestos. Las referencias comparatistas tendieron, en esencia, a mostrar el
fuerte concierto y reacción internacional en torno de la materia examinada, en
cuanto a la entidad y a la gravedad de los problemas que entraña, y a las
soluciones generales con que estos han sido encarados. La doctrina del
Tribunal, por ende, no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de
discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla
la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la
configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de producirse esa
convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este
supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique
descartar el prima facie acreditado (…).”[13]
Si bien es cierto, el fallo se refiere a los alegatos de presunta discriminación presentados por los trabajadores contra sus patronos aborda aspectos que abonan a lo sostenido en este trabajo al considerar que el diseño de la regulación de las garantías, su aplicación e interpretación debe ser adecuado a las exigencias de protección de cada uno de los derechos humanos atendiendo a sus caracteres, naturaleza y la realidad que los rodea a los efectos de lograr que la protección sea efectiva y advierte como un obstáculo para esa protección efectiva los obstáculos probatorios que pueden enfrentar las víctimas de la violación que se denuncie en el proceso.
El alto tribunal
concluye además que, en estos casos, si bien no se libera de la carga
probatoria a la víctima, esta se reduce a aportar elementos indiciarios de que
se ha producido el hecho que motiva la demanda correspondiendo al patrono
probar que en la situación no concurren los elementos que caracterizan la
discriminación.
Aun y cuando el tribunal no
profundiza, existen aspectos que al tenor de todo el marco racional que
antecede a las conclusiones del tribunal pueden advertirse sin que sea
necesario para ello una referencia expresa; tal es el caso de que se trata de
una discriminación operada en el marco de una relación laboral, que como
producto de ello no existe la posibilidad, en el marco de la realidad que
impone la relación laboral, de que la trabajadora pueda acceder a los medios de
prueba para probar su denuncia y que, en consecuencia, corresponde al patrono
desvirtuar la presunción indiciaria aportada por la demanda.
Lo anterior, hace surgir dos
preguntas; la primera, ¿cómo? y para responderlo debe partirse de que si se
trata de una discriminación ejecutada en el marco de una relación de trabajo
por alguien en su calidad de patrono, se trata de una discriminación que debe
entenderse y evaluarse desde la perspectiva del derecho de trabajo y en ese
sentido, el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo,
establece que se entiende por discriminación: “a) cualquier
distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,
religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y
la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga
por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo u ocupación (…).” [14]
En esa lógica, para que ocurra
una discriminación, deben considerarse tres aspectos; el primero, si existe una
diferencia de trato hacia el trabajador respecto a los compañeros de trabajo
que se desempeñen en las mismas condiciones objetivas, si el efecto de esa
diferencia de trato es perjudicial para los derechos laborales y expectativas
del trabajador o trabajadora y si esta distinción no es razonable y por lo
tanto se puede atribuir a algún criterio ilegal de diferenciación, este último,
es un extremo que por la subjetividad que conlleva difícilmente puede ser
probado específicamente.
Así pues, la respuesta la
pregunta del ¿cómo? es probando que no concurren los elementos de la
discriminación, sea porque no hay un trato desigual, porque el trato no tiene
efectos perjudiciales para el trabajador y su familia al no afectar sus
derechos laborales y, en caso de existir un trato diferenciado, que este
obedece a motivos racionales y objetivos.
La segunda pregunta es ¿Con qué?
y esto lo responde la propia legislación laboral que determina cuales son los
derechos y obligaciones entre las partes de la relación y sus formas de
cumplimiento y que, naturalmente, siendo que se trata aspectos exigibles entre
las partes, generan la necesidad y el deber de documentar su satisfacción.
Dicho de otra forma, la
diferencia entre la violación lisa y llana de un derecho laboral y la discriminación
se sustenta exclusivamente en el animus
que lo provoca, fuera de la existencia de una intención discriminativa, en
ambos casos se trata de la afección de las condiciones, derechos, oportunidades
y trato en el trabajo y al ser los mismos hechos la dificultad probatoria no
varía significativamente.
En ese sentido, para que el onus probandi en el derecho de trabajo
sea coherente con los principios de esta disciplina jurídica y no conduzca a la eliminación práctica de
los derechos de los trabajadores al hacerlos nugatorios mediante cargas
procesales imposibles de soportar debe partir de la existencia de la necesidad
y el deber del patrono de documentar objetivamente todos aquellos aspectos
vinculados al ejercicio de sus facultades patronales y a la satisfacción de los
derechos del trabajador reduciendo la carga probatoria de este al
establecimiento de indicios racionales de la existencia del vínculo entre las
partes y de la existencia de una posible vulneración de sus derechos.
4. La jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad de la República
de Guatemala respecto a la carga de la prueba en el derecho de trabajo
La Corte de Constitucionalidad de
la República de Guatemala ha establecido como jurisprudencia de observancia
obligatoria para los tribunales del país el criterio que se resume en la
afirmación: “Corresponde al trabajador demostrar la existencia de la
relación laboral alegada, las horas extras y las ventajas económicas
percibidas. (La inversión de la carga de la prueba únicamente aplica para
probar la justa causa del despido).”[15]
Esta afirmación se asienta en el criterio siguiente:
“(…) la denuncia formulada por el
amparista respecto a ese tópico, no tiene trascendencia en el estamento constitucional,
puesto que, si bien incorporó los medios de convicción con los que fundamentó
las afirmaciones expuestas en su demanda, dichos medios no pertenecían a
aquella sino al proceso –tal como quedó reseñado en líneas precedentes–, de esa
cuenta, era procedente que, las autoridades judiciales arribaran a una
decisión, que al no ser congruente con su intención, no evidencia las
vulneraciones argüidas (…) En cuanto
a los agravios que resiente el amparista con relación a que, la autoridad
reclamada, al resolver: a) aplicó de forma indebida el principio procesal de
inversión de la carga de la prueba y b) no tomó en cuenta la doctrina legal
sentada por esta Corte, con relación al principio referido en el ámbito
laboral, puesto que, el patrono debió demostrar la existencia de una relación
laboral y la subordinación del servicio prestado, esta Corte advierte que, tal
reproche no tiene empalme lógico en esta instancia, dado que, si bien este
Tribunal ha sostenido el criterio relativo a que, en el Derecho de Trabajo
concurre la inversión de la carga de la prueba; dicho principio reduce su aplicación
al supuesto contemplado en el Artículo 78 del Código de Trabajo, el cual hace
referencia al derecho que posee el trabajador de emplazar al patrono ante los tribunales
de Trabajo y Previsión Social, para que pruebe la justa causa en la que se fundó
el despido. Sin embargo, es menester puntualizar que esta Corte a su vez, ha
sostenido el criterio referente a que, corresponde al trabajador probar
obligatoriamente tres aspectos esenciales: 1) la existencia de la relación
laboral alegada; 2) las horas extraordinarias laboradas y 3) las ventajas
económicas devengadas; pues fuera de esos casos particulares, las afirmaciones
argüidas por el trabajador se tendrán por ciertas mientras el patrono no pruebe
lo contrario (…).”[16]
Al tenor de dicho criterio, un
trabajador cuyo contrato ha sido simulado y ajustado bajo una forma que lo
excluye de las protecciones del derecho del trabajo, para acceder a los
derechos intangibles vinculados al trabajo debe probar que su relación laboral
existe; es decir, probar que hay un vínculo y que este realiza los supuestos
fácticos que conforme el Artículo 18 del Código de Trabajo constituyen la
relación laboral; esto, por una parte es paradójico porque, si el trabajador
llega a probar que el vinculo es laboral, implica que el patrono incumplió su
deber de realizar el contrato escrito y, si fue así, la ausencia del mismo es
imputable al patrono conforme el Artículo 30 del mismo Código de Trabajo; en
tanto que, por la otra, hace nugatorio el acceso de los trabajadores a sus
derechos toda vez que somete su acceso a la necesidad de probar que la
obligación de prestar el servicio es personal, que estos servicios se prestan
bajo la dependencia continuada y bajo la dirección inmediata o delegada del
patrono y que esto se hace como contrapartida a una remuneración.
En otras palabras, somete la
posibilidad de que el trabajador acceda a sus derechos, a la propia habilidad
que tenga el patrono de impedir al trabajador contar con elementos para probar
estos extremos y esto genera a su vez, de hecho, una presunción legal en favor
del patrono toda vez que, si el trabajador no prueba, se tendrá por veraz la
naturaleza asignada al vínculo por el patrono y con esto, impone también de
facto una inversión del sujeto de la tutela del derecho de trabajo.[17]
En lo que se refiere al pago del
trabajo desarrollado por el trabajador en exceso del horario de su jornada
ordinaria de trabajo, la Corte de Constitucionalidad también establece que es
el trabajador el que debe probarlas, no obstante, obvia que los controles de
entradas y salidas a los centros de trabajo se encuentran bajo el control
absoluto del patrono y los registros de estos son por lo regular inaccesibles
para los trabajadores, más actualmente que son biométricos. De tal cuenta que
al asignar al trabajador la carga de probar que ha laborado horas en jornada
extraordinaria de trabajo, limita, si no impide absolutamente, la posibilidad
de que el trabajador o trabajadora reclame con éxito el pago de las que haya
laborado sujetando tal posibilidad a la voluntad del patrono de proporcionar o
no constancia de que las ha laborado, lo que no solo impide el acceso al
derecho sino que, además, admite la imposición de modalidades consideradas como
trabajo forzoso en virtud de los Convenios 29 y 105 de la Organización
Internacional del Trabajo.[18]
Las ventajas económicas[19],
al tenor de la jurisprudencia de la misma Corte de Constitucionalidad son
beneficios que el patrono otorga de forma voluntaria a los trabajadores; es
decir, que no son producto del cumplimiento de la ley, el reglamento interior
de trabajo, el pacto colectivo de condiciones de trabajo o el propio contrato
de trabajo y que no pueden exceder en valor al equivalente del treinta por
ciento del salario[20]
es decir, se trata de alguna clase de salario en especie pero, al no estar
sujeto su otorgamiento a una disposición legal sino depender de la voluntad del
propio empleador, también se trata de aspectos que solo este puede documentar y
en consecuencia, la carga de probar las mismas asignada por la Corte de
Constitucionalidad a los trabajadores elimina la posibilidad de su reclamo o
bien sujeta la posibilidad a la pericia que pueda tener el patrono en no
generar prueba de las mismas al alcance del trabajador.
Cabe indicar que el Código de
Trabajo, no asigna expresamente cargas probatorias a los trabajadores en
ninguno de los casos y de esa cuenta, el criterio jurisprudencial excede los
límites que impone la ley a la complementariedad de la jurisprudencia modificando
de facto la norma para generar condiciones que permiten, la eliminación de los
derechos reconocidos al trabajo desde la propia contratación y que suman a la
desigualdad social prevaleciente entre trabajadores y patrono, la desigualdad
procesal al someter el acceso de los trabajadores a su derecho vía la tutela
judicial efectiva, a la habilidad y pericia del patrono para no generar prueba
o hacerla inaccesible al trabajador y ello no solo vulnera los principios del derecho de trabajo
sino que además priva a la tutela judicial efectiva de cumplir sus fines
sustanciales.
Conclusión
El derecho de trabajo, como derecho humano, es fruto del pacto social de la modernidad que, como se indicó, legitimó la concentración de los medios de producción y reproducción de la riqueza en un grupo social y el sometimiento del otro al trabajo para un tercero, como vía de acceso a satisfactores mínimos de vida, vida digna y a la ciudadanía política y social.
Dada su naturaleza de derecho humano vinculado de manera substancial al mismo derecho a la vida, la participación política y el disfrute de los bienes sociales, es que se asignó al Estado un papel preponderante en su regulación, tutela, progresividad, rol que se ha visto afectado en las últimas décadas tanto por las teorías de moda que propugnan el retorno a la autonomía de la voluntad de las partes en las relaciones laborales como por el fuerte activismo judicial que de manera cada vez más frecuente recurre a sujetar los derechos de los trabajadores a su capacidad probatoria.
Así pues, el acceso a la tutela judicial efectiva en el derecho de trabajo se ve condicionado, por el nivel de acceso a la prueba que tienen los trabajadores y de esa cuenta la asignación de la carga de la misma puede hacer nugatorio el acceso efectivo a sus derechos laborales ya que los hechos sujetos a prueba ocurren principalmente en un entorno en el que el sujeto patronal ejerce el pleno control no solo de las actividades que se realizan sino respecto a si se documentan o no y en su caso la forma en que esto se hace y al mismo tiempo respecto al nivel de acceso que se confiere al trabajador o trabajadora sobre tales elementos probatorios.
A diferencia de las relaciones en las que la igualdad ante la ley puede presumirse; en las relaciones laborales se trata de relaciones subordinadas y es por ello que para garantizar la efectividad de los derechos vinculados al trabajo, además porque es congruente con su naturaleza como derechos humanos, la carga de la prueba debe responder tanto a esa realidad como a los principios del derecho del trabajo y; en ese sentido, la prueba exigida al trabajador como presupuesto para reconocerle los derechos alegados no debe trascender la prueba meramente indiciaria dejando al patrono en el deber de probar en el proceso y asegurar que tal prueba no sea producto del ejercicio de la unilateralidad y control que ejerce sobre el centro de trabajo, así pues, el derecho probatorio debe replantearse en el derecho del trabajo para que sea congruente con la naturaleza de los derechos que contiene y para que esa congruencia garantice la justiciabilidad de estos.
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* Doctoranda en Derecho y
Previsión Social y Derechos Humanos en la Universidad de San Carlos de
Guatemala, Guatemala, 2023-2025; Máster en formación permanente en Filosofía
Jurídica y Política Contemporánea de la Universidad Carlos III de Madrid,
España, 2024; Maestra en Ciencias en Derechos Humanos de la Universidad de San
Carlos de Guatemala, 2023; Licenciada en Ciencias Jurídicas y sociales, Abogada
y Notaria, Universidad de San Carlos de Guatemala, 2006. La autora es abogada
laboralista con más de veinte años de ejercicio profesional, declara que no
tiene conflicto de interés y que la investigación se realizó con fondos
propios. Correo: lesbiamezquita@gmai.com Teléfono: 502 55001016. ORCID: https://orcid.org/0009-0003-9076-7749
[1] Alain Supiot, Derecho
del Trabajo, trad. Patricia Rubinni-Blanco (Buenos Aires,
Argentina: Heliasta, 2008), 42.
[2] Corte Constitucional, República de
Colombia, Sentencia C086/16 de fecha 24 de
febrero de 2016, 15,
16. (Colombia: Corte Constitucional, 2016). https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-086-16.htm
[3] Francesco Carnelutti, La
prueba civil, 2ª ed. (Buenos Aires, Argentina: Ediciones Arayú, 1982),
18.
[4] Hernando Echandia, Teoría
General de la Prueba Judicial, 5ª. ed. T. I, (Buenos Aires, Argentina: Víctor
P. de Zavalía, 1981), 13.
[5] Corte Constitucional de
Colombia, ibíd, 23, 33.
[6] Mónica Pinto, El principio pro homine. Criterios de
hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, en Abregú,
M. y Courtis, C. (Comp.), La aplicación de los tratados de derechos humanos por
los tribunales locales (Buenos Aires, Argentina: Editores del Puerto-CELS, 1997),
163.
[7] Decreto 330, Código de Trabajo (Guatemala: Congreso de la República, 1947).
[8] Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho, 5ª ed. (Argentina: Temis, 2017), 19.
[9] Decreto 330, Código de Trabajo (Guatemala: Congreso de la República, 1947), Artículo 353.
[10] Congreso
Constitucional de la República de Costa Rica, Código de Trabajo, Ley No. 2 de
26de agosto de 1943 y sus reformas, (Costa Rica: Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social). https://www.mtss.go.cr/elministerio/marco-legal/documentos/Codigo_Trabajo_RPL.pdf
[11] Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica, República de Costa Rica, Resolución No. 05197-2017 de fecha 7 de abril de 2017, (Costa Rica: Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, 2017). https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/document/sen-1-0007-709478
[12] Tribunal de Apelación Civil y Trabajo de Alajuela. Expediente 20-000136-0639-LA, sentencia del 29 de junio de 2022 (Costa Rica: Poder judicial, 2022) https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/document/sen-1-0034-1101599
[13] Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo, sentencia del 15 de noviembre
de 2011 (Buenos Aires, Argentina: Corte Suprema de Justicia de la Nación,
2011).
https://www.cij.gov.ar/nota-8223-Para-la-Corte-Suprema--en-casos-de-discriminaci-n-la-carga-de-la-prueba-debe-recaer-sobre-el-demandado.html
[14] Conferencia General, Organización Internacional del Trabajo, Convenio
111, Convenio Sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958. (Ginebra,
Suiza: CIT, 1958). Artículo 1.
https://normlex.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C111
[15] Instituto de justicia constitucional, Doctrina legal de la
Corte de Constitucionalidad para la viabilidad de las acciones constitucionales
(Guatemala: Seviprensa, 2020), 79.
[16] Corte
de Constitucionalidad, Sentencia de Amparo de 20 de noviembre de 2018, Expediente
1932-2018, (Guatemala: Corte de Constitucionalidad, 2018). https://consultajur.cc.gob.gt/wcJur/Portal/wfTextoLibre.aspx
[17] Constitución Política de la República de Guatemala (Guatemala:
Asamblea Nacional Constituyente, 1985), Artículo 103.
[18] Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Convenio sobre el trabajo forzoso (1930) (núm 29), (Ginebra, Suiza: CIT, 1930) https://normlex.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C029; Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso (1957) (núm 105), (Ginebra, Suiza: CIT, 1957). https://normlex.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C105
[19] Decreto 330, Código de Trabajo (Guatemala: Congreso de la República, 1947), Artículo 90.
[20] Este
porcentaje es el mismo que de conformidad con el Artículo 93 del Código de
Trabajo es el límite máximo del pago en especie del salario.