Vicarious liability in Costa Rica: theory of created risk and its analysis
compared to famous rulings of the Supreme Court of the United Kingdom and the
Court of Appeals of New York
Jaime Rivera Araya1 (Recibido: 01/01/2025• Aceptado: 01/05/2025)
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1 San Ramón, Alajuela, Costa Rica. Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica. Correo: jaime.rivera@ucr.ac.cr. Teléfono: +506 8967-8002. Código ORCID: https://orcid.org/0009-0006-3102-1658
Resumen: El presente comentario consiste primeramente en una muy resumida presentación de lo que se considera responsabilidad vicaria en nuestro país, y como ha sido interpretada bajo la “teoría del riesgo creado” por parte de la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia costarricense.
Lo anterior, y la razón de sumarizar este fenómeno, es que se contrastará esta teoría con criterios de dos importantes cortes judiciales en materia civil en sus países: la Corte Suprema de Reino Unido y la Corte de Apelaciones de Nueva York.
Palabras clave: Responsabilidad vicaria, responsabilidad civil indirecta objetiva, culpa in vigilando, culpa in eligendo, teoría del riesgo creado, dualidad de la responsabilidad vicaria, ejercicio de funciones, capitán de industria.
Abstract:
The present
commentary consists initially of a very summarized presentation of what is considered vicarious liability
in our country, and how it has been interpreted under the “created risk theory”
by the judicial precedents of the First Chamber of the Costa Rican Supreme
Court of Justice.
The above, and the reason for summarizing this phenomenon, is that this theory will be contrasted with the criteria of
two important judicial courts in civil matters in their countries: the United
Kingdom Supreme Court and the Court of Appeals of New York.
Keywords:
Vicarious
liability, objective indirect civil liability, fault in overseeing, fault in choosing,
risk created theory, duality
of vicarious liability, scope of employment, captain of industry.
1. El
concepto de “responsabilidad vicaria”: análisis de la responsabilidad indirecta en Costa Rica
1.1.
Etimología
1.2.
Culpas in vigilando e in eligendo
1.3. ¿Se aplica esta norma exclusivamente a la relación laboral?
1.4.
Ejemplos normativos de responsabilidad vicaria
1.5.
La prueba en la responsabilidad vicaria
1.6. El “por motivo de sus funciones” del encargado
2. Una
mirada internacional a la responsabilidad civil indirecta: estudio de fallos célebres relativos a la responsabilidad vicaria
2.1. The Catholic Child Welfare Society and others v Various Claimants
2.2. Margaret Doe v. Bloomberg, L.P. Conclusiones
Bibliografía
Sabemos, como profesionales y estudiantes del derecho, que una de las máximas más respetadas de Domicio Ulpiano es “No dañar a otros”. Esta es una base filosófica y moral no sólo para juristas, sino para la sociedad en general; todos los ciudadanos debemos relacionarnos y realizar nuestras actividades con respeto por los demás, tanto en sus derechos fundamentales como patrimoniales. Sin embargo, en la práctica este mandamiento de data clásica-romana no siempre se cumple a cabalidad, por lo que se ha construido toda una vasta doctrina respecto al resarcimiento por la comisión de hechos dañosos que, de interés para este artículo, son aquellos patrimoniales.
En Costa Rica, el no perjudicar a otros, y su consecuente resultado de resarcir al damnificado en caso de que se le dañe, se encuentra primordialmente en el artículo 41 de nuestra Constitución Política, pues en dicho artículo se plantea el derecho de que toda persona sea resarcida en caso de menoscabo a su esfera patrimonial y personal, lo cual ha permitido el oportuno desarrollo de nuevas concepciones de daños como lo son el psicológico, el de imagen (inclusive con personas jurídicas), estético e inclusive el espiritual2. Sin embargo, este artículo opta por poner en óptica este principio como un derecho del agraviado, mas no establece una obligación de parte de la persona culpable de
2 Ghersi, Carlos. Teoría General de la Reparación de Daños. 1997.
Página 69.
dicho daño, aunque inherentemente se asume que existe. Esta característica no pasaría de ser una discusión meramente sintáctica si no se ignorara que pueden existir multiplicidad de culpables, tanto directos como indirectos.
De lo anterior surge la pregunta: ¿Es acaso correcto culpar a uno por las acciones de otro? Se trata de una interrogante que provoca reflexión, y además es un tema tratado en muchos casos de responsabilidad civil que se litigan en los juzgados, siendo así que la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, a pesar de tener una línea bastante predecible desde hace algún tiempo, ha hecho algunos cambios o se ha pronunciado en aspectos algo oscuros que requieren de una actualización teórica constante por parte de los operadores jurídicos.
En este régimen de responsabilidad civil hallamos suficientes criterios, concepciones y líneas doctrinales como para escribir varios tomos al respecto, sin embargo, este artículo se enfoca en la responsabilidad civil indirecta que surge como una respuesta jurídica a la interrogante inicial.
Lo anterior resulta trascendental, no porque no existan productos académicos al respecto, sino por la necesidad de progresar en esta materia, puesto que, a criterio del que escribe, existe un mundo pretoriano sin explorar fuera de nuestros confines costarricenses.
En este sentido, primeramente se estudiarán las conceptualizaciones normativas, doctrinarias y jurisprudenciales costarricenses de la responsabilidad civil indirecta (en adelante responsabilidad vicaria) en general, y asimismo se hará con algunas aristas de la misma como lo es la teoría del riesgo creado, el trato de la prueba y un abordaje de la interpretación de las culpas in vigilando e in eligendo.
Por último, la razón de redactar este artículo es
precisamente la búsqueda y análisis profundo de dos muy nutritivos fallos en
materia de responsabilidad vicaria que resultan famosos y de cita constante en
sus respectivas jurisdicciones: The
Catholic Child Welfare Society and others v Various Claimants de la Corte
Suprema de Reino Unido y Margaret Doe v.
Bloomberg, L.P. de la Corte de
Apelaciones de Nueva York.
indirecta en Costa Rica
La “vicariedad”, o en sí mismo el adjetivo “vicario”
es definido por la Real Academia Española como aquello “Que tiene las veces, poder
y facultades de otra persona o la sustituye.”3
Asimismo, y parafraseando una segunda definición del mismo tesauro, se dice de
la persona que representa en una labor a otra, con las mismas veces y autoridad
de aquella que releva.
Continuando con el introito
de conceptualización, se debe, entonces, entrar a describir la
responsabilidad vicaria. Una excelente definición es la que erige la autora
Ortega Vélez: “Responsabilidad vicaria
significa responsabilidad por la negligencia de otro. Generalmente, la
obligación de reparar daños dimana de un hecho culposo propio. Solo excepcionalmente se impone
responsabilidad por hechos ajenos, cuando existe un vínculo jurídico previo
entre el causante del daño y el que viene obligado a repararlo.”4 (Resaltado suplido).
Sin embargo, no se concretiza, al menos no de manera explícita, la importancia que ha tenido el beneficio obtenido por riesgo creado, por lo que hace falta añadir la siguiente cita del autor Pérez Vargas:
“En nuestra
jurisprudencia se han fijado los caracteres de la responsabilidad sin culpa, diciéndose que es la que se impone sobre
quien para obtener un beneficio o un lucro, crea un riego que llega a
causar daños y perjuicios a terceros y como no es justo que éstos los padezcan,
se estima que quien creó el riesgo debe asumir sus consecuencias, de modo que, así
como toma los beneficios que provienen de esa actividad o del trabajo de otros,
debe asumir los perjuicios que también resulten y debido al carácter
excepcional y diverso
que tiene esta clase de responsabilidad
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3 Real Academia Española. Vicario, ria. https://dle.rae.es/vicario#. S.f.
4Ortega Veléz, Ruth. Lección IX: Responsabilidad vicaria. https://vlex.es/vid/leccion-ix- responsabilidad-vicaria- 695848681#:~:text=Responsabilidad%20vicaria%20significa%20responsabilidad%20por,d e%20un%20hecho%20culposo%20propio. 2017.
extra-contractual debe ser
el legislador el que la establezca señalando su naturaleza y sus límites.”5 (Resaltado
suplido).
Por otra parte, inclusive resulta mucho más beneficioso para efectos de simplicidad comunicativa el hablar de “responsabilidad vicaria” en lugar de “responsabilidad civil objetiva directa” y, dependiendo del caso “contractual” o “extracontractual”.
Considero además que la forma más pura del adjetivo “vicario” no se limita exclusivamente a una relación laboral; puede inclusive considerarse una relación vicaria entre un contrato de servicios o de obras independientes pues, como se verá además más adelante, la normativa sanciona a quien “encarga” a otro.
Refiriendo a la norma, el artículo insignia en materia de responsabilidad civil indirecta es el 1048 del Código Civil Costarricense. Resultan útiles sus párrafos 2, 3 y 4: 6
“(...) El que encarga
a una persona del cumplimiento de uno o muchos
actos, está obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a vigilar la ejecución en los límites de la
diligencia de un buen padre de familia, y si descuidare esos deberes, será
responsable solidariamente de los perjuicios que su encargado causare a un
tercero con una acción violatoria del derecho ajeno, cometida con mala
intención o por negligencia en el desempeño de sus funciones, a no ser que esa
acción no se hubiere podido evitar con todo y la debida diligencia en vigilar.
Sin
embargo, no podrá excusar con esas excepciones su responsabilidad el que
explota una mina, fábrica, establecimiento de electricidad u otro cualquiera
industrial, o el empresario de una construcción; y si no le hubiere,
el dueño de ella, cuando
su mandatario, o
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5 Pérez Vargas, Víctor.
Derecho Privado. Con Notas de Derecho
Privado Transnacional.
2016. Páginas 505-506.
6 Como nota adicional, se excluyen el primer párrafo del artículo por tratarse de un tema aparte sobre la responsabilidad de los jefes colegiales, y el último párrafo por tratarse más bien de una consecuencia directa de la responsabilidad vicaria una vez asignada.
representante o persona
encargada de dirigir o vigilar la explotación o construcción, o cuando uno de
sus obreros causa por su culpa en las funciones en las cuales está empleado, la
muerte o lesión de un individuo, pues será entonces obligación suya pagar la
reparación del perjuicio.
Y si una persona
muriere o fuere
lesionada por una máquina motiva,
o un vehículo de un ferrocarril, tranvía u otro modo de transporte
análogo, la empresa o persona explotadora está obligada a reparar el perjuicio
que de ello resulte, si no prueba que el accidente fue causado por fuerza mayor
o por la propia falta de la persona muerta o lesionada.(...)”7
Además de la inmensa cantidad de ramificaciones doctrinarias y pretorianas a las que este artículo da origen, el mismo tiene también una función programática; sustenta además otra legislación dentro de nuestro ordenamiento jurídico que regula la responsabilidad civil indirecta en ciertos casos específicos pues, por ejemplo, podemos encontrar dentro del artículo 199 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial el cual, en varios de sus incisos, establece el mismo criterio de responsabilidad vicaria del conductor con un tercero indirecto, en este caso, añadiendo la condena solidaria por la reparación de daños:
“b) Las
personas físicas o jurídicas que, por cualquier título, exploten vehículos con
fines comerciales o industriales, incluyendo el transporte público.
(...)
e) El
propietario que obligue o permita la circulación de un vehículo de carga
liviana o pesada con exceso de carga, de acuerdo con los parámetros
establecidos en la respectiva reglamentación.“.8
7 Costa Rica. Código Civil. 1888. Artículo 1048.
8 Nótese como en el inciso a) se determina que el explotador de la actividad económica responde solidariamente con el conductor (muy similar a las explotaciones de minas, fábrica, establecimiento de electricidad u otro cualquiera industrial del tercer párrafo del artículo 1048 del Código Civil), mientras que en el segundo se trae como ingrediente legislativo la culpa in vigilando y por dirección que también se encuentran en el texto del Código Civil recién indicado.
Para no ingresar a un tema conocido por la mayoría de civilistas, la siguiente cita resume de manera muy sensata en qué consiste la teoría del riesgo creado, la cual impregna el actual linaje jurisprudencial de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia:
“Denominada
también como “responsabilidad por riesgo”. En este tipo de responsabilidad
objetiva se impone una obligación para quien obtiene un beneficio o un lucro de
una actividad riesgosa que llega a causar daños y perjuicios a terceros.”9
Como se indicó, la teoría del riesgo creado rige la jurisprudencia nacional, y su análisis básicamente consiste en encontrar a una entidad que se lucre de la actividad riesgosa para darla por responsable vicaria. La mayoría de casos de responsabilidad indirecta modernos resultan insuficientes para abordar el tema de responsabilidad causada por un encargado, ya que tratan situaciones donde existe únicamente una entidad demandada pues, si bien es cierto que dicha doctrina del riesgo creado cubre el aspecto de la futilidad de determinar si existe culpa o no (responsabilidad objetiva), no basta para conocer todo el esquema que conlleva el hecho de determinar la existencia de responsabilidad vicaria, generalmente, de un patrono por parte de un agente contratado en el ejercicio de sus funciones.
Al margen de lo anterior, y para efectos de no desacreditar del todo a la jurisprudencia costarricense, existe un importante fallo de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia donde se entra a analizar (de una manera algo superflua, pues el caso tampoco lo permitía) la responsabilidad objetiva:
“En ella se
parte de la hipótesis de que la fuente de obligaciones es el uso lícito de
cosas peligrosas, que por el hecho de causar daño, obligan al que se sirve de
ellas, a reparar el daño causado. Tres son los elementos que conforman este
tipo de responsabilidad, a saber: a) el empleo de cosas que conllevan peligro
9 Picado Vargas,
Carlos. Código Civil, Tomo II. 2020. Página
264.
o riesgo; b) causar un daño
de carácter patrimonial; c) la relación o nexo de causa efecto entre el hecho y
el daño.”1011
En la teoría del riesgo creado, que, al menos según el análisis interpretativo de las cortes costarricenses, debería llamarse teoría del lucro obtenido, la creación de riesgo se encuentra conceptualmente fusionada con la obtención de un provecho. Existen autores que respaldan esta unificación, como lo es el ejemplo de Carlos Ghersi:
“La
doctrina del riesgo parte de la relación riesgo-provecho que toda actividad
económica involucra (...) si esta relación se rompiera, por tolerar la ley que
el causante del riesgo y beneficiario de su explotación lo transfiriese a
otros, nos encontraríamos con empresas que serían rentables a costa de transferir elementos de su
pasivo a la sociedad(...)”12
A mi criterio, en algunos casos puede resultar insuficiente comparada con otras teorías más separatistas e individualizadoras de los sujetos imputables, pues desde que etimológicamente el término “riesgo creado” se utiliza erróneamente, no siempre concurren en una misma entidad tanto el creador del riesgo como el que obtiene un beneficio.
Lo anterior porque el simple hecho de beneficiarse de una actividad no puede usarse para reprocharle responsabilidad a un individuo; invirtiendo el ejemplo dado por el autor se formula la siguiente pregunta: ¿qué ocurriría si, por ejemplo, una empresa organiza un evento de caridad donde todas las ganancias serán para una organización caritativa sin fines de lucro, y en dicho evento ocurre un acto dañoso? ¿Se tendría por responsable a la asociación solamente por beneficiarse, o se haría un verdadero y profundo análisis relacional entre el responsable directo y otros entes asociados (organizadores y sus empleados)?
El caso es que no, y aun dejando de lado las ilustraciones antes
descritas, tanto el riesgo creado como el lucro obtenido, entendidas como acciones directas, perfectamente
10 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No. 00412 - 2014. 20 de Marzo del 2014 a las 09:00. https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/document/sen-1-0034-606192
11 Nótese que la sentencia, a pesar de no incluir como requisito el “lucro obtenido” formalmente, el mismo se encuentra incorporado mediante la frase subrayada “(...) obligan al que se sirve de ellas, a reparar el daño causado(...)”.(Resaltado suplido). Asimismo, puede notarse que el fallo no le da ningún valor a la acreditación de haber ejercido correctamente el deber de vigilancia/elección como eximente, a pesar de que la norma (1048 del Código Civil, párrafo 2) lo contenga.
12 Ghersi, Carlos. Teoría General de la Reparación de Daños. 1997. Página
145.
pueden dar cabida una bifurcación entre las acciones y asimismo los sujetos. Distinto es que quien obtenga el lucro (que en la mayoría de casos es así) tenga un deber de vigilancia o elección extendido lo suficiente como para reprocharle la culpa.
Aprovechando la crítica preliminar a la teoría del riesgo creado, no considero que la misma permita análisis a gran profundidad pues, si el sólo hecho de encontrar a alguien que se beneficie de la actividad riesgosa es suficiente para ser reprochado, ¿de qué sirve hacer, por ejemplo, un análisis de las culpas in vigilando e in eligendo de un responsable vicario?
Culpas in vigilando e
in eligendo.
Las aplicaciones prácticas de estos institutos de la responsabilidad indirecta no se encuentran desprovistas de desarrollo jurídico, pues del artículo 1048 tanto la doctrina como la jurisprudencia han encontrado la puerta de entrada para desarrollar la teoría de las culpas in vigilando e in eligendo13, que son, a fin de cuentas, representaciones de la responsabilidad vicaria por acciones del empleado o encargado de alguna tarea particular.
Las dos culpas o deberes anteriormente mencionadas son explicadas por el autor Federico Torrealba de la siguiente manera:
“La culpa
in eligendo consiste en haber delegado una función en una persona no apta.
La culpa al
elegir es una modalidad de responsabilidad indirecta o por hecho ajeno: el elector responde, frente al damnificado, por
los hechos culpables del elegido.
El derecho
común de la culpa in eligendo extracontractual se encuentra en el párrafo
tercero del artículo 1048 del Código Civil (...)"
(...) La
culpa in vigilando consiste en no haber supervisado o fiscalizado adecuadamente la conducta del delegado. El derecho común de la
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13 Para efectos aclaratorios, se encuentran ambas responsabilidades en el
siguiente extracto del artículo 1048 CC: “El
que encarga a una persona del cumplimiento de uno o muchos actos, está obligado
a escoger una persona apta para
ejecutarlos y a vigilar la ejecución en los límites de la diligencia de un buen
padre de familia(...)”
culpa in vigilando consta en
el párrafo tercero del artículo 1048 del Código Civil, recién citado supra.
Al igual
que la culpa in eligendo, la culpa in vigilando es un régimen de
responsabilidad subjetiva indirecta por el hecho culpable del delegado. Es
preciso, para la actuación de este régimen, acreditar sendas culpas y sus
respectivas conexiones causales con el daño indem-nizable: la culpa del
delegante y la culpa del delegado, ambas situadas como antecedentes causales del daño producido.”14
Ahora bien, habiendo conceptualizado ambas nociones, ¿cómo se interpretan jurídicamente estas dos culpas?
La manera más común y, a mi criterio
sensata, es la casuística; es acá donde el término “(...) diligencia de un buen padre de familia (...)” del artículo
1048 del Código Civil Costarricense transforma su silueta conforme cambia la
situación; por ejemplo, en un caso el deber in
vigilando puede ser un acompañamiento cercano y continuo al empleado por
parte de un supervisor, mientras que en otro sea solamente la revisión de
informes trimestrales o hasta anuales de su labor. Es precisamente por esta
razón que el mismo artículo en su segundo párrafo presta una salida (un tanto
olvidada a nivel tribunalicio), para
aquel mandante que ha cumplido con tales deberes, pues será consecuentemente
responsable salvo “(...) que esa acción
no se hubiere podido evitar con todo y la debida diligencia en vigilar.”
Refiero que se trata de una excepción algo desestimada por la jurisprudencia costarricense puesto que, en muchas ocasiones, si existe un aprovechamiento económico por parte de un tercero, prácticamente puede este sujeto darse por responsable vicario.
No es secreto para nadie que en la mayoría de ocasiones que se discute un caso de responsabilidad vicaria provenga de un empleado quien, por sus actos, causó un menoscabo a un tercero, y el patrono se encuentra obligado a pagar tales daños de manera solidaria.
Debido a lo anterior, suele ocurrir que tanto la jurisprudencia como así también la doctrina caigan en hacer uso de este tipo de ejemplos de naturaleza laboral para dar a
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14
Torrealba Navas,
Federico. Principios
de Derecho Privado,
Tomo III: Obligaciones.
2019. Páginas 986-987.
entender sus puntos de vista y las diferentes aristas del tema. No obstante, ¿aplica entonces esta responsabilidad vicaria solamente para relaciones entre un empleado y un empleador, o podríamos decir que tal disposición normativa alcanza también a contratación de agentes independientes o empresas que otorgan servicios inclusive?
De manera primordial, y haciendo uso de herramientas de interpretación jurídica, puede decirse que sí tiene aplicación para otro tipo de relaciones no laborales pero siempre de encargo de servicios.
El principal argumento, y creo yo el más importante, es que interpretando literalmente la norma, el artículo 1048 hace uso de términos como “el que encarga”, “encargado”, “el dueño”, “mandatario”, “representante”, pero nunca de jefe o trabajador. Por si lo anterior fuera poco, menciona que la responsabilidad llega a caer sobre el dueño de una explotación de recursos si el “(...) representante o persona encargada de dirigir o vigilar la explotación o construcción, o cuando uno de sus obreros causa por su culpa.”15(Resaltado suplido). Es decir, no sólo no hace referencia a un empleador o un subordinado como tal, sino que además prevé que el representante puede tener en su nómina obreros causantes de responsabilidad vicaria para aquel que escogió a dicho representante, lo cual nos deja en claro que la norma no es exclusiva del ámbito de relación de trabajo. Más aún es que el término “vicario” no se refiere a un jefe, sino a alguien que encarga a otro para realizar determinada tarea.
Pero no nos detengamos ahí. Estudiando el espíritu de la norma, el artículo 1048 no restringe la responsabilidad vicaria únicamente a aquellas relaciones laborales puesto que, si el legislador hubiera tenido la voluntad de exhaustivamente retener la responsabilidad a una conexión obrero-patronal, fácilmente así se hubiese escrito. Sin embargo, esto no es así. Es precisamente por ello que en casos de responsabilidad civil indirecta (tal vez no en Costa Rica pero si en otra jurisprudencia estudiada) no se hace un análisis de determinación de la existencia de relación laboral, pues se entiende que, si cae en los supuestos de responsabilidad vicaria, será reprochable la responsabilidad para con el encargante.
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Siguiendo con los ejemplos normativos de responsabilidad civil indirecta, encontramos otra manifestación de la misma en la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, pues a partir del artículo 197 y hasta el 204 regulan la responsabilidad civil en caso de daños por accidentes viales.
En este conjunto normativo, se
solidariza la responsabilidad tanto con el conductor o poseedor y el propietario, extensible inclusive a los pasajeros en caso de que corresponda.
Sin embargo, el propietario tiene como defensa,
fuera de la exigencia de comprobación del acto dañoso por parte del automotor, el acreditar “(...) mediante documento que demuestre que el
vehículo fue vendido, traspasado a un tercero, sustraído, o no se encuentra dentro
de su apoderamiento, con fecha anterior al accidente de
tránsito.”16
Al respecto indicó recientemente la Sala Primera en su resolución número 01895 -
2020:
“Ha
indicado esta Sala, la responsabilidad del propietario o explotador de
vehículos es objetiva por disponerlo así el Código Civil en la norma 1048, la
cual señala en lo que interesa: “...Y si una persona muriere o fuere lesionada
por una máquina motiva, o un vehículo de un ferrocarril, tranvía u otro modo de
trasporte análogo, la empresa o persona explotadora está obligada a reparar el
perjuicio que de ello resulte, si no prueba que el accidente fue causado por
fuerza mayor o por la propia falta de la persona muerta o lesionada...”. En ella, se prescinde del elemento culpa
como criterio de imputación, dirigiéndose, por el contrario, a una conducta o
actividad de un sujeto físico o jurídico, caracterizada por la puesta en marcha
de una actividad peligrosa, o la mera tenencia de un objeto de peligro. El
elemento de imputación de esta responsabilidad es el riesgo creado, o la
conducta creadora del riesgo. Por ello, se afirma, la noción de riesgo
sustituye los conceptos de culpa y antijuricidad. Dentro de esta categoría de responsabilidad, como se viene diciendo, se ubican los
accidentes de tránsito, toda vez que un vehículo
es un bien peligroso, tomando en cuenta su naturaleza
funcional, lo cual se materializa en peso y velocidad.”17(Resaltado
suplido).
En virtud de posteriores conclusiones, nótese en el extracto resaltado la reiteración de la teoría del riesgo creado, que es propia de la jurisprudencia de la Sala Primera en este aspecto.
Para citar un último ejemplo de la responsabilidad
indirecta manifestada en nuestro ordenamiento jurídico, existe un régimen
bastante extenso de responsabilidad objetiva del Estado, el cual encuentra su
fundación en la Ley General de Administración Pública. En esta, el artículo 190
sirve de base para determinar los casos en que la Administración Pública será
responsable ante el administrado, pues menciona en su inciso 1: “1. La Administración responderá por todos
los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal,
salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero.”18.
Es decir, tanto por su funcionamiento esperable como el ilícito tendrá la
Administración Pública responsabilidad por los daños causados. Este ordinal es
casi una adecuación del artículo 1048 del Código Civil al derecho
administrativo, el cual establece en su párrafo 4: "Y si una persona
muriere o fuere lesionada por una
máquina motiva, o un vehículo de un
ferrocarril, tranvía u otro modo de transporte análogo, la empresa o persona
explotadora está obligada a reparar el perjuicio que de ello resulte, si no prueba que el accidente fue
causado por fuerza mayor o por la propia falta de la persona muerta o
lesionada."19(Resaltado
suplido).
En este sentido también se manifiesta no sólo la solidaridad entre sujetos de la Administración Pública, sino también la mediatez de la responsabilidad objetiva estatal en el artículo 118 de la Ley General de Administración Pública:
“1. El
funcionario de hecho será responsable ante la Administración y ante los
administrados por los daños que cause su conducta.
17 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No 01895 - 2020. 14 de Mayo del 2020 a las 09:20. https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/document/sen-1-0004-1016451
18
Costa
Rica. Ley General de la Administración Pública. 1978. Artículo 190.
2. La
Administración será responsable ante los administrados por la conducta del
funcionario de hecho.”20
Al igual que la analogía anterior, se trata de una adaptación tanto del artículo 1046 (solidaridad de la obligación) como del 1048 (responsabilidad indirecta), ambos del Código Civil. Asimismo, esta norma explica que la responsabilidad vicaria estatal, una vez más, no es exclusiva a las relaciones de trabajo al no determinar sujetos específicos como para distinguirla.21
Es por todos conocido que el régimen de responsabilidad civil por hechos directos tiene fundamento en el artículo 1045 del Código Civil, el cual establece la obligación del provocador de un daño a resarcir al legítimo titular de un derecho menoscabado; sin embargo, en este caso, a la hora de entablar un procedimiento de daños y perjuicios, la entera labor de probar los elementos de la responsabilidad (hecho dañoso, nexo causal, daño) le corresponde al demandante, pues además así lo dispone el artículo 41 del Código Procesal Civil, y, para variar, los principios de derecho probatorio en general.
No obstante, cuando se trata de responsabilidad vicaria, al menos el elemento “hecho dañoso” muta considerablemente; se convierte en “riesgo creado”, el cual difiere del primero en cuanto reduce la dificultad de acreditación de la “acción provocadora del daño” (si es que dicho término permite englobar ambos conceptos) para el actor, pues, en este caso, solamente necesita evidenciar que la empresa demandada se beneficia de una actividad lucrativa que a la vez supone un riesgo para terceros que participan en ella, para demostrar la responsabilidad civil indirecta de dicha entidad.
Antes de continuar con el análisis de la naturaleza probatoria, cabe señalar los requisitos para que de un hecho dañoso se derive una responsabilidad civil extracontractual subjetiva indirecta son, según el artículo 1048 del Código Civil párrafo tercero:
● Que
se produzca un daño a un tercero, sea en su esfera jurídica personalísima o patrimonial.
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20
Costa
Rica. Ley General de la Administración Pública. 1978. Artículo 118.
21
Véase subtítulo: ¿Se aplica esta norma exclusivamente a la relación laboral?.
● Que ese daño surja de una entidad que explote una mina, fábrica, establecimiento de electricidad u otro cualquiera
industrial, o el empresario de una construcción o su dueño.
● Que
su mandatario o representante que cumpla las funciones de vigilar o dirigir la
actividad de explotación, o uno de sus obreros sea el causante directo del
daño.
Es entonces importante señalar que un efecto trascendental en la responsabilidad vicaria es la inversión relativa de la carga de la prueba. Este efecto es consecuencia de las nuevas tendencias procesales del dinamismo probatorio que impregna la normativa procedimental civil, a la vez que una derivación de otras materias como lo es el derecho laboral o ambiental, donde se entiende que existe una parte con mayor poder para presentar (u ocultar) prueba, por lo que la carga de la prueba varía de manera casuística.
Para obtener un ejemplo normativo de ello, basta con revisar el artículo 1048 del Código Civil. Si bien es cierto que en su segundo párrafo todo se encuentra al pie de la letra (el demandante prueba el daño, y el demandado prueba los eximentes de la responsabilidad civil), este también otorga una exoneración atípica exclusiva para el responsable vicario:”(...) a no ser que esa acción no se hubiere podido evitar con todo y la debida diligencia en vigilar.”22. Al margen de la desatención pretoriana de este eximente que se mencionó anteriormente, el mismo representa una inversión en la carga de la prueba, pues tanto la facilidad de evidenciarlo como el interés de hacerlo le corresponden al responsable vicario, y no al demandante que incumplió este último con este deber.
Ello no debe hacernos olvidar que esta no es una
excepción plausible en el caso del párrafo tercero y cuarto del 1048 del Código
Civil, pues en su penúltimo párrafo establece que la empresa (o patrono) será
responsable solidariamente de un daño causado por su encargado“(...) si
no prueba que el accidente fue
causado por fuerza mayor o por la propia falta de la persona muerta o
lesionada.” Acá yacen únicamente las causales de exoneración clásicas, siendo el yugo de acreditarlas sobre el
demandado civil, inclusive el indirecto.
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En suma, el axioma que establecía que el actor debía demostrar (siempre y en todo lugar) la acción dañosa y el menoscabo, mientras que el demandado tenía que probar los eximentes de responsabilidad está superado; aunque sigue siendo regla, admite excepciones, como naturalmente lo es la inversión de la carga de la prueba, autorizado además en el Código Procesal Civil en su artículo 41.1.
Otro punto interesante a destacar de la responsabilidad vicaria, y aunque su conclusión puede resultar algo obvia, es que es requerido que se evidencie que el actuar dañoso del agente encargado fue realizado con motivo de sus funciones laborales o administrativas; deben analizarse cuestiones como el factor de imputación de responsabilidad objetiva, el nivel de compromiso del empleador o dirigente respecto a las labores del delegado (si debía elegir al mismo o vigilar su quehacer), el conocimiento del delegado respecto a si sus acciones podrían o no causar el daño provocado, y por supuesto, si existe algún grado de culpa de la víctima o alguna de las otras causas de exención de culpa del artículo 702 del Código Civil.
Lo anterior para determinar no sólo la culpa del responsable directo sino también del indirecto; si el nexo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño producido no se acredita, el dirigente o empresario se verá beneficiado de esa ruptura del nexo causal, ya que como consecuencia lógica de que se exonere al empleado de manera indirecta también lo estará su supervisor. En otras palabras, preguntarse si el empleado, al momento de los daños, se encontraba en el ejercicio de sus funciones encargadas y supervisadas por el empleador para reprocharle a este último alguna responsabilidad por vicariedad.
Este es un tópico abordado de manera amplia en el caso
Margaret Doe vs Bloomberg L.P. and
Michael Bloomberg, pues en Estados Unidos se le conoce a este factor como
el scope of employment, necesario
inclusive para determinar la responsabilidad de la empresa por la doctrina del agency law.23
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23
Ver
conclusiones del caso Margaret Doe v. Bloomberg, L.P.
No existe mejor forma de analizar la condición de la legislación de un Estado que realizando un contraste con otros ordenamientos jurídicos fuera de sus fronteras. En este caso, específicamente se estudiarán dos sentencias ejemplificadoras de la concepción de la responsabilidad vicaria tanto en Estados Unidos (Nueva York para ser más específico) como en el Reino Unido, siendo estos fallos no sólo vinculantes en sus jurisdicciones sino altamente citados en otros casos más recientes.
Preliminarmente se plantea la duda de si existe compatibilidad entre los sistemas del common y civil law, pues no es novedad que se siembre una suerte de discordia doctrinaria y académica, inclusive desde la enseñanza en nuestras facultades de derecho. A mi criterio, esta es una creencia algo generalizadora y rudimentaria pues, poniendo como ejemplo esta materia, a nivel de normativa pura el fenómeno de la responsabilidad civil no es uno que necesite de un robusto y complejo sistema de normas para que opere; la diferencia entre un caso y otro puede ser abismal manteniéndose intacto el fundamento jurídico, pues acá entra a relucir la casuística, el análisis puramente argumentativo de los hechos, pruebas e inclusive pretensiones, y la exégesis que de la norma se hace, pues la misma (y de manera correcta) sienta solamente los fundamentos de la responsabilidad civil, en este caso, la indirecta (vicaria, para ser exactos).
El primer criterio a analizar es el UKSC 2010/0230: Varios demandantes vs The Catholic Child Welfare (TCCWS) & The Institute of the Brothers of the Christian Schools (IBCS), donde TCCWS era una asociación contratada externamente por IBCS y estaba encargada de la administración de un instituto reformatorio para jóvenes en Market Weighton en Yorkshire, Inglaterra.
Esta institución (IBCS) tenía una configuración jurídica muy particular; sus agremiados firmaban un voto de castidad en el cual se prohibía de manera férrea tocar físicamente a una persona, especialmente a sus pupilos. Asimismo, firmaban un voto de
“pobreza y obediencia”, en donde todo su patrimonio pasaba a ser del IBCS, y además debían obedecer cada una de las directrices y reglamentos que sus superiores dictasen.
En esta institución ocurrió un sonado caso de abusos, tanto físicos como sexuales, a varios menores de edad entre los años 1958 y 1992 cometidos de manera directa y sistemática por el director ejecutivo de esta escuela en esas fechas, específicamente por el demandado Carragher; tanto fue así que en varios otros casos de abuso sexual de menores en los que se declaró culpable o fue encontrado de esa manera. Esto hizo que el IBCS de la localidad cerrara sus puertas en 1994.
En este proceso, los actores demandaron tanto a IBCS como a TCCWS, pues la última administraba a la primera mediante sus delegados. Este tipo de procedimientos judiciales tienen una instancia inicial (Juez Hawksworth), posteriormente pasa su apelación a la England and Wales Court of Appeal (EWCA por sus siglas en inglés), y de dicho fallo se nutre la United Kingdom Supreme Court (UKSC por sus siglas en inglés) para emitir la sentencia definitiva. Como dato relevante, el cuadro fáctico nunca fue impugnado por ninguna de las partes desde la primera instancia, puesto que las apelaciones se dieron, para lo que interesa al caso, por parte de TCCWS sobre si las condenas patrimoniales contra esta entidad por responsabilidad indirecta o vicaria de sus asociados.
Muy aparte de lo naturalmente controversial del caso, así como del asunto de las condenas a nivel de derecho criminal, se puso sobre la mesa un tema un tanto menos polémico pero de igual importancia e intriga: la reparación a nivel patrimonial de los daños ocurridos a los demandantes. Este asunto reviste de vital importancia pues, si bien es cierto que existe un condenado declarado, se entra a revisar el grado de culpabilidad de ambas corporaciones religiosas para determinar si es plausible un reproche y por ende una indemnización en su contra.
Volviendo al asunto de la justificación moral y filosófica de la responsabilidad vicaria, la misma es explicada de manera sencilla y concreta mediante bullets en el fallo anteriormente citado:
i) Es más
probable que el empleador tenga los medios para compensar a la víctima que el
empleado, y se puede esperar que esté asegurado contra esa responsabilidad; ii) El agravio
se haya cometido como
consecuencia de la actividad realizada
por el trabajador por cuenta
del
empleador; iii) Es probable
que la actividad del empleado forme parte de la actividad comercial del
empleador; iv) El empleador, al emplear al trabajador para el desarrollo de la
actividad, habrá creado el riesgo del daño cometido por el trabajador; v) El
trabajador habrá estado, en mayor o menor grado, bajo el control del
empleador.”24
Esta serie de máximas deontológico-jurídicas tienen como consecuencia natural el surgimiento de la responsabilidad vicaria; no debe olvidarse además que el que encarga tiene un deber de responsabilidad in eligendo e in vigilando por la conducta de sus empleados o agentes, por lo que también se añade como principio normativo a los anteriores mencionados.
En este fallo se preceptúa de manera resumida pero
acertada cuál debe ser el fundamento del análisis de la responsabilidad
vicaria: “(...) Lo que es crítico de la
segunda etapa es la conexión que une la relación entre D1 y D2 y el acto u
omisión de D1, de ahí la síntesis de las dos etapas.”25 (Entendidos
como “D1” a TCCWS y “D2” a IBCS). Muchas
veces se olvida, tanto por
litigantes como por los mismos jueces, que el fondo del asunto en la definición de
la responsabilidad vicaria no es determinar si hay suficiente conexión entre el que encarga y el tortious act o acto dañoso del encargado, sino establecer
si la relación
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24 Corte Suprema de Justicia de Reino Unido. The Catholic Child Welfare Society and others (Appellants) v Various
Claimants. Página 12, subsección 57, incisos II-V. 2012. Traducido de: “i) The employer is more likely to have the
means to compensate the victim than the employee and can be expected to have
insured against that liability; ii) The tort will have been committed as a
result of activity being taken by the employee on behalf of the employer; iii) The employee’s activity
is likely to be part of the business activity of the employer; iv) The
employer, by employing the employee to carry on the activity will have created the risk of the tort committed by the employee; v) The employee
will, to a greater or lesser degree, have been under the
control of the employer.”
25 Corte Suprema de Justicia de Reino Unido. The Catholic Child Welfare Society and others (Appellants) v Various
Claimants. Página 8, subsección 21, inciso II. 2012. Traducido de: “(...) What is critical at the second stage
is the connection that links the relationship between D1 and D2 and the act or
omission of D1, hence the synthesis of the two stages.”
entre el empleador y el
empleado es suficiente para hacer del primero sujeto de reproche por
responsabilidad vicaria.26
Esto precisamente es lo que enmarca el fallo inglés.
Para dar un poco de contexto al caso, esta demanda fue interpuesta contra 36 demandados, tanto personas físicas como jurídicas, desintegrándose la litis pasiva a tan sólo 10 contra quiénes hubo una condena de resarcimiento de daños. Entre ellos se encontró la corporación IBCS.
La historia procesal continúa con las alegaciones de las partes, y hago especialmente énfasis en la tesis de la demandada IBCS quien, instintivamente, apeló la sentencia por haber resultado condenada en función de la responsabilidad vicaria. Su hipótesis es que existe una relación demasiado difusa entre los perpetradores directos de los abusos y esta entidad, pues los mismos se trataban de empleados sujetos a un supervisor, quien a su vez se encontraba bajo la dirección y subordinación de TCCWS, con quien únicamente mantenían una relación contractual sin ningún vestigio de nexo laboral.
Al escuchar esto, el alto tribunal inglés comienza su
análisis con una breve historia de cómo ha evolucionado la relación entre
empleado y empleador, desde los tiempos
en que se les llamaba
“servidumbre” hasta el día de hoy, y además que la discusión debe basarse en los alcances de la palabra “control”: “Hoy en día no es realista buscar la
prerrogativa de decidir cómo un
empleado debe desempeñar sus funciones como un elemento necesario en la
relación entre empleador y empleado. Muchos empleados aplican con habilidades o
experiencia que no es susceptible de ser dirigida por nadie más en la empresa
que los emplea. Por lo tanto, la
importancia del control hoy en día es que el empleador puede dirigir lo que
hace el empleado, no cómo lo hace”27 (Resaltado
suplido).
Esta sin duda es una teoría un tanto
provocativa de discusión para el sector doctrinario, pues, como se expuso en el capítulo
anterior, los postulados de la culpa in
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26 Este es un error que, como se verá más adelante, cometió la demandante en el caso neoyorquino; la misma intentó realizar una conexión entre el responsable vicario y el daño ocurrido, sin fruto alguno.
27 Corte Suprema de Justicia de Reino Unido. The Catholic Child Welfare Society and others (Appellants) v Various
Claimants. Página 13, subsección 36. 2012. Traducido de: “Today it is not realistic to look for a
right to direct how an employee should perform his duties as a necessary
element in the relationship between employer and employee. Many employees apply a
skill or expertise that is not susceptible to direction by anyone else in the company that employs them. Thus
the significance of control today is that the employer can direct what the employee does, not how he does
it.”
vigilando e in eligendo suponen de plano que el contratante debe siempre responder por los hechos cometidos por el agente encargado, pues por uno u otro lado tiene cierto grado de beneficio. Sin embargo, ¿qué ocurre si, como enuncia la cita anterior, el empleado aplicante tiene una serie de habilidades que le hacen muy independiente en el desempeño de sus labores, y además el puesto se trata de uno de alta jerarquía dentro de la empresa que no requiere de una constante vigilancia de algún supervisor?
Pues bien, acá debemos devolvernos al análisis conjunto del deber in vigilando e in eligendo y el deber del buen padre de familia realizado anteriormente; no existe un patrón o regla hermética a seguir para determinarlo; cada caso es diferente y cada “eslabón” de la cadena de mando también lo es; por ende, este debe analizarse conforme a los principios de razonabilidad jurídica y de asignación de responsabilidad.
Esto suele ocurrir, a mi consideración deductiva, por una dilatación desmesurada de una de las justificaciones filosóficas antes descritas: la de la probabilidad de que el dirigente o jefe tenga más medios para resarcir a la persona agraviada que el responsable directo. Considero que la capacidad económica de una persona rara vez debería ser utilizada para orientar las decisiones judiciales (salvo casos muy calificados); inclusive el mismo artículo 1048 en su último párrafo predispone que en el caso del fallecimiento de una persona obligada alimentaria, el o los responsables deben ser condenados a continuar con los pagos de dicha pensión pero que “(...) en ningún caso se tendrán en cuenta, para ese fin, los mayores o menores recursos de las personas o empresas obligadas a la indemnización.”.
Volviendo al texto judicial estudiado, el fallo continúa su argumentación, y nos introduce a la teoría de la responsabilidad vicaria dual28, la que explica como sigue:
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28 Este concepto de “responsabilidad vicaria dual” es englobado por el fallo como una modalidad de reproche de responsabilidad en que, a pesar de que el acto dañoso fuera individualizado y cometido por solamente una persona, la vicariedad en que actúe la misma hace que dos o más de sus jefes o superiores se vean obligados a responder civilmente, ver Corte Suprema de Justicia de Reino Unido. The Catholic Child Welfare Society and others (Appellants) v Various Claimants. Página 14, subsección 41. 2012.
“Los
hermanos que enseñaban en la escuela no estaban empleados contractualmente por
el Instituto; fueron empleados contractualmente por o en nombre de los
demandados de Middlesbrough.
(...)
No
considero que exista ninguna justificación para aplicar este criterio estricto
al considerar si existe doble responsabilidad indirecta. Cuando dos demandados
son potencialmente responsables indirectamente del acto de un causante del
ilícito, es necesario considerar de forma independiente la relación del
causante del ilícito con cada demandado para decidir si ese demandado es
responsable indirectamente.”29
En resumen, esta teoría acepta la interpretación amplia del término “control”30, en el sentido de que tanto puede tratarse de responsabilidad vicaria por una relación de contratista-contratante en un contrato por servicios, obra, distribución o cualquier otro convenio de naturaleza más civil o mercantil que laboral, donde pueden existir dos responsables vicarios, aun existiendo ya un responsable directo.
Teniendo tales fundamentos, es entonces necesario entrar a estudiar donde surge la “dualidad” de la responsabilidad vicaria, lo cual se explica mediante un ejemplo ficticio: Una desarrolladora de condominios urbanos, Atardeceres S.A. contrata los servicios de una constructora, Jet Construcciones S.A. para hacer los proyectos habitacionales y ejecutar la obra en sí. Como es lógico, esta empresa tiene en su nómina un gran número de trabajadores de diferentes rangos, así como materiales y maquinaria. Durante la construcción del edificio, uno de los operarios de las grúas, por un error involuntario,
29 Corte Suprema de Justicia de Reino Unido. The Catholic Child Welfare Society and others (Appellants) v Various
Claimants. Página 15, subsección 44. 2012. Traducido de:“The brothers who taught at the school were
not contractually employed by the Institute;
they were contractually employed by or on behalf of the Middlesbrough
Defendants. (...) I do not consider that there is any justification for
applying this stringent test when considering whether there is dual vicarious
liability. Where two defendants are potentially vicariously liable for the act
of a tortfeasor it is necessary to give independent consideration to the
relationship of the tortfeasor with each defendant in order to decide whether
that defendant is vicariously liable.”.
30 En el caso costarricense, nuestro término equivalente es “El que encarga a una persona del
cumplimiento de uno o muchos actos (...)” del artículo 1048 del Código
Civil.
mueve el brazo de la grúa y golpea uno de los edificios colindantes, provocando daños materiales.31
Si adherimos a la interpretación que provee la teoría de la responsabilidad vicaria dual, podrían pasar como responsables civiles tanto Atardeceres S.A. y Jet Construcciones S.A., por al menos dos razones:
● Ambas
compañías, de una u otra manera, se
benefician de la actividad económica realizada.
● Si
bien el deber in vigilando resulta
exclusivo de la constructora, el deber in
eligiendo puede extenderse inclusive hasta la empresa Atardeceres S.A.
pues, si quiere verse de manera gráfica, existe una cadena de encargos de
cumplimiento de actos que van desde el contrato de obra hasta la contratación
del operario que cometió el daño.
Tan es así que, en el caso de que hubieran daños a la esfera física personal (lesión o muerte), la excepción de la diligencia de un buen padre de familia no tendría lugar, tal y como lo dicta el 1048 del Código Civil, párrafo tercero.
Esta relación contractual entre dos empresas, que naturalmente puede resultar muy opaca para el lector a la hora de establecer la responsabilidad de la empresa contratante, se le otorga en la sentencia una característica muy llamativa, y es que dicho vínculo se considera akin of that of an employment; esto es, semejante a la relación obrero-patrono.
Ahora bien, ¿cómo diferenciar esta teoría de la responsabilidad vicaria dual de la teoría del riesgo creado, si ambas tienen una concepción extensiva de la responsabilidad, y hacen uso de hasta la más recóndita relación jerárquica para reprochar a los superiores del agente encargado por sus actos dañosos?
Pues bien, en nuestro país, tanto el más que citado artículo 1048 como el 1046, ambos del Código Civil, predisponen que la obligación será solidaria para todos los que participaron del acto dañoso. Asimismo, el único análisis que debe hacerse en la teoría del
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31 Se
omiten los daños físicos o psicológicos para evitar caer en el supuesto del
tercer párrafo del artículo 1048, pues en ese caso no existiría excepción
válida por parte del empresario, ya que se cae en una culpa iure et de iure.
riesgo creado es el determinar si hay un tercero que explote la actividad económica para determinar su reproche solidario.
Por su lado, la teoría de la responsabilidad vicaria dual establece que no es responsable empresario solamente por lucrar del acto del agente (si no hubiera sido dañoso, claro está), sino que la misma hace un análisis mucho más profundo, pues determina que tanto le alcanza el deber in eligiendo de un trabajador que se encuentra a kilómetros en la cadena de mando, y precisamente entra a analizar el “deber de cuidado como un padre de familia” de manera dosificada y no excluyéndolo por completo.
Termina esta resolución mencionando, de manera muy
objetiva a mi parecer, que tiene como responsable indirecto a IBCS porque se
demuestran ciertas conexiones entre esta
entidad y algunos de los trabajadores, y no exclusivamente por el beneficio
obtenido (la enseñanza cristiana a
jóvenes como objetivo del instituto)32,
por ejemplo: “Lejos de que el Instituto
le pagara a los hermanos, los hermanos entraron en contratos en virtud de los
cuales estaban obligados a transferir todas sus ganancias al Instituto. El Instituto cubrió sus necesidades con
estos fondos.” 33 34(Resaltado
suplido).
Es entonces necesario entender que la razón de tener como responsable civil al Instituto es por el hecho de que se hacía cargo del cuidado de los empleados de TCCWS, aún si esta fuera la única forma de relación que había entre el Instituto y el responsable civil directo. Única pero suficiente, al menos comparado con otros demandados a quienes se descartaron como responsables civiles.
Lo que el caso inglés nos demuestra, por tanto, es que el sólo hecho de lucrar (visto de manera amplia como “obtener beneficios” como ocurrió en el caso) no es suficiente para reprochar a una entidad de manera indirecta, sino también el hecho de revisar, con lente agudo, si la relación entre el agente encargado y el contratante es difusa, y que si dicha
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32 Siempre debe considerarse que el beneficio obtenido por la actividad realizada no en todos los casos es monetario; las organizaciones sin fines de lucro pueden obtener provecho por la propaganda, marketing o, en este caso, la enseñanza de su religión.
33 Corte Suprema de Justicia de Reino Unido. The Catholic Child Welfare Society and others (Appellants) v Various
Claimants. Página 18, subsección 57. 2012. Traducido de: “Far from the Institute paying the brothers,
the brothers entered into deeds under which they were obliged to transfer all their earnings to the Institute.
The Institute catered for their needs from these funds.”
34Acá puede hablarse perfectamente de un pago en especie; una conexión indubitable entre el agente encargado y la institución, aún y cuando no se configure una relación laboral.
opacidad permite que no se le reproche al presunto responsable indirecto por no estar involucrado, ya que el derecho tampoco debe tolerar extralimitaciones a las sanciones, ni penales ni civiles.
El otro caso a estudiar no se queda atrás en cuanto a su naturaleza controversial. Margaret Doe v. Bloomberg, L.P. surge a raíz de una demanda interpuesta por una mujer de pseudónimo “Margaret” (en virtud de la protección de su identidad) contra tres particulares demandados con naturaleza distinta: la empresa Bloomberg L.P., su supervisor y responsable directo Nicholas Ferris y contra Michael Bloomberg, quien es cofundador y socio mayoritario de Bloomberg L.P, además de haber sido alcalde de Nueva York.
Acusa la actora que sufrió de discriminación, acoso y abuso sexual de parte de su superior directo Nicholas Ferris en varias ocasiones, lo cual fue acreditado judicialmente. Lo que llega a discutirse hasta esta Corte es si el propio Michael Bloomberg puede ser tenido como obligado por responsabilidad vicaria a indemnizar (y a cualquier otro tipo de condena, inclusive admitir públicamente la culpa) a Margaret por la conducta de Ferris.
Procesalmente hablando, la discusión entre instancias fue muy parecida a la anterior, pues los hechos y pruebas no fueron objeto propiamente de apelación: en el primer falló se determinó la responsabilidad directa de Michael Bloomberg, fundador de la compañía y dueño de la mayoría del capital social; no obstante, The Appellate Division (segunda instancia) tuvo con lugar la apelación del demandado Bloomberg y desvirtuó los alegatos de responsabilidad civil vicaria contra el mismo, para, posteriormente, llegar hasta la instancia final, que no es otra que la Corte de Apelaciones de Nueva York.
El argumento más importante de la actora se fundamenta en algunas provisiones estatales que aplica por analogía donde el empleador tiene plena y directa conexión con el empleado para asuntos de despidos con y sin responsabilidad (Fair Labor Standards Act), así como la preponderancia que tienen los derechos personales bajo la normativa
neoyorquina de derechos humanos y, por supuesto, el juego de determinar la responsabilidad vicaria mediante el enlace entre agente encargado y su superior.35
Comienza la Corte de Apelaciones su análisis con las causas que la New York City Human Rights Law (en adelante NYCHRL) predispone para tener como responsable vicario a un empleador:
“(1) el
empleado o agente ejerció responsabilidad gerencial o de supervisión; o
“(2) el
empleador conocía la conducta discriminatoria del empleado o agente y permitió
dicha conducta o no tomó medidas correctivas inmediatas y apropiadas; Se
considerará que un empleador tiene conocimiento de la conducta discriminatoria
de un empleado o agente cuando esa conducta fue conocida por otro empleado o
agente que ejerció responsabilidad gerencial o de supervisión; o
“(3) el
empleador debería haber conocido la conducta discriminatoria del empleado o
agente y fracasó en haber ejercido una diligencia razonable para prevenir dicha
conducta discriminatoria” 36
Bajo esta delimitación normativa de los principios de responsabilidad vicaria se nos indica que tienen superada la noción de que el lucro o beneficio es suficiente para asignar la responsabilidad civil.
Seguidamente, y a pesar de estar de acuerdo con el rechazo de la demanda de la División de Apelaciones contra Michael Bloomberg, lo que vino a cuestionar (y en cierto
35 La actora también aseveró que Michael Bloomberg “acondicionó” un ambiente laboral que avaló el comportamiento de Ferris, pues se menciona que en una deposición en un caso distinto el señor Bloomberg realizó comentarios inapropiados referentes a las mujeres y el acoso laboral; no obstante esta razón fue desechada por cuanto no se probó que Michael Bloomberg propiciara, ni pública ni privadamente, comportamientos de este tipo en la compañía.
36 Corte de Apelaciones de Nueva York. Margaret Doe v Bloomberg L.P. Página 14,
párrafo 3. 2021. Traducido de: “(1) the
employee or agent exercised managerial or supervisory responsibility; or “(2)
the employer knew of the employee's or agent's discriminatory conduct, and
acquiesced in such conduct or failed to take immediate and appropriate
corrective action; an employer shall
be deemed to have knowledge of an employee's or agent's discriminatory conduct
where that conduct was known by another employee or agent who exercised
managerial or supervisory responsibility; or
“(3) the employer should have known of the employee's or agent's discriminatory conduct and failed to exercise reasonable diligence
to prevent such discriminatory conduct”
caso reformar en interés de su propia jurisprudencia) fueron los argumentos del órgano inferior que resolvió el caso, puesto que los mismos estaban dentro de la esfera de que el responsable vicario tenía que haber participado directamente del suceso para poder reprocharle culpabilidad civil.37 Muy acertadamente la Corte de Apelaciones invalida tales argumentos, pues vacían de contenido el propio instituto del responsable vicario; el hecho de que no se involucrara directamente en el acto dañoso no le exime de culpabilidad, pues esta es una teoría aún más antigua que la del riesgo creado, además de producir una contradicción a nivel lógico-jurídico.
Otro ejemplo, considero yo, acertado de parte de esta sentencia para demostrar la obsolescencia de la teoría del riesgo creado es la que propone la sentencia en su estudio de los socios capitalistas:
“Tampoco se
entiende comúnmente que los accionistas sean empleadores, y designarlos como
tales con el propósito de imponer responsabilidad indirecta iría en contra de
los principios subyacentes a la distinción legal. "La
ley permite la constitución de una empresa con el único fin de permitir a sus propietarios
escapar de la responsabilidad personal"38
Si bien la frase “escapar” puede sonar algo chocante para los más puristas de la doctrina, esto no deja de ser un verbo correcto también en nuestro país; en Costa Rica existe también la noción de velo corporativo con el artículo 102 del Código de Comercio llevando la batuta normativa ya que, en mi opinión, este es uno de los propósitos de una persona jurídica: asegurar una disgregación entre el patrimonio personal del socio y la persona jurídica de la cual forma parte (dicho de una manera un tanto más amigable que la anterior).
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37 Corte de Apelaciones de Nueva York. Margaret Doe v Bloomberg L.P. 2021. Subtítulo II, inciso B. 2021.
38 Corte de Apelaciones de Nueva York. Margaret Doe v Bloomberg L.P. 2021.
Página 6, párrafo 2. 2021. Traducido de:”Shareholders are also not commonly
understood to be employers,
and to designate them as such for the purpose of imposing vicarious liability
would go against the principles underlying the
legal distinction. "The law permits the incorporation of a business for the very purpose of enabling its
proprietors to escape personal
liability"
Resulta cuando menos llamativo que, a pesar de que la responsabilidad civil es un tema que se puede calificar con muchos adjetivos menos el de análisis cuantitativo (salvo el cálculo de daños, claro está), el fallo en dos ocasiones erige ciertas métricas para determinar rígidamente hasta donde se extiende la red de responsabilidad civil en la cadena de mando corporativa:
● La
primera determina la cantidad de empleados de una empresa necesarios para poder
culpar directamente y sin mayor discusión a un supervisor:
“En ese
sentido, la NYCHRL se aplica generalmente a empresas con solo cuatro empleados
y empleadores de medio nivel a responsabilidad por su propia conducta
discriminatoria y la de sus supervisores (ver Código Administrativo §§ 8-102;
8-107 [1]). Maximizar la responsabilidad de quienes están en la cima fomenta la
acción preventiva por parte de los capitanes
de la industria con los medios para efectuar cambios
amplios en el lugar de trabajo”3940
El asunto con el caso estudiado, es que el demandado Michael Bloomberg no cae bajo ninguno de los dos supuestos, según reza la sentencia, puesto que primeramente se trata de una empresa de más de 10,000 empleados, y segundo, acá se habla de que los “supervisores” quienes serán sujetos a responsabilidad vicaria, quienes, como su nombre lo indica, ejercen el deber delegado in vigilando y, en una empresa de esas dimensiones, Michael Bloomberg se encuentra en la cúspide empresarial, por lo que su deber de vigilancia está muy diluido y tampoco concierne el mismo a un empleado de medio nivel como lo era Ferris.
39 Corte de Apelaciones de Nueva York. Margaret Doe v Bloomberg L.P. Página 8, párrafo
2. 2021. Traducido de:“In
that vein, the NYCHRL applies generally to businesses with as few as four employees and
subjects employers to liability for their own discriminatory conduct and that of their supervisors (see Administrative Code §§ 8-102; 8-107 [1]). Maximizing the accountability of those at the top encourages preemptive action by captains of industry with the means to effectuate broad workplace change.”
40 “Capitán de industria” es un término utilizado por la Corte de Apelaciones de Nueva York para denominar a una persona que, si bien tiene un puesto jerárquico alto, no se le tiene como responsable vicario, ya que, precisamente, sus deberes in vigilando e in eligendo se encuentran extremadamente diluidos y delegados a puestos menores, inclusive tercerizados a empresas dedicadas al recruiting.
● El
otro supuesto se trata de la analogía jurídica que la actora realizaba respecto
a la ley de derechos humanos del Estado de Nueva York (diferente a la NYCHRL)
pues traía a colación la definición
de la ley estatal del término “jefe” mediante la citación de otro caso
similar:
“El
demandado, que era propietario del 50% de una LLC con el poder de contratar y
despedir empleados, podría ser considerado responsable como empleador según la
sección 8-107 (13) (b) siempre que "alentara, tolerara o aprobara la
supuesta conducta discriminatoria”41
Una vez más, y para desdicha de la tesis de la actora, el demandado Michael Bloomberg tampoco cae bajo esta definición pues, como se indicó anteriormente, a pesar de que sí cumplía con tener el más de la mitad del capital social de la corporación, no se tuvo por acreditado el hecho de que este acuerpara tal comportamiento en la empresa.
El fallo no deja de lado un tema soberanamente importante: el scope of employment o “en el ejercicio de sus funciones” en que debe estar actuando el agente encargado para que sus actos dañosos tengan naturaleza vicaria contra su superior. Inclusive tiene su latinajo: “respondeat superior” y su traducción al español lo convierte oportunamente en un verbo: “que el superior responda”, lo cual significa, básicamente, que el superior será responsable de los actos del empleado como si fueran los suyos, siempre y cuando lo haga en el ejercicio de sus funciones.
Para determinar ese scope of employment (en el ejercicio de sus funciones en español) del empleado o encargado, se pueden realizar algunos cuestionamientos al apartado de hechos probados de una demanda, de las cuales cito las más importantes:
“(...)La cantidad
de tiempo que el agente
trabaja para el principal.
(...)
Si el trabajo es o no parte del giro habitual de la empresa.
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41 Corte de Apelaciones de Nueva York. Margaret Doe v Bloomberg L.P. 2021. Página 3, párrafo 2. 2021.
Traducido de:“(...)defendant who was the 50% owner of an
LLC with the power to hire and fire employees,
could be held liable as an employer
under section 8-107
(13) (b) provided
that "he encouraged, condoned or approved (the) alleged discriminatory conduct(...)”
(...)
El
grado de control
que el principal ha ejercido
sobre los detalles
del trabajo del agente(...)”.42
Agregaría además la intención por medios propios o impropios del cargo de beneficiar a su superior o lograr el objetivo de sus funciones encargadas, por tratarse, una vez más, del ejercicio de su trabajo o encargo.
Un tema muy interesante que, por la naturaleza del caso, se abordó de manera tangencial, es la responsabilidad vicaria del contratante respecto al contratista independiente; en este sentido menciona la Corte después de mencionar la importancia de determinar quién es un “empleador” para efectos prácticos:
“La NYCHRL
no contiene más explicaciones de lo que constituye un empleador, excepto por
diferenciación e implicación. La NYCHRL distingue al empleador de varios
actores subordinados, a saber, "empleado", "agente", un empleado o agente que ejerce
"responsabilidad gerencial o de supervisión", "contratista
independiente" y "pasante" (id.). También se distinguen una "organización
laboral", que trata con los empleadores, y una "agencia
de empleo", responsable de conseguir empleados u oportunidades laborales.”43
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Pareciera que, para
efectos de responsabilidad vicaria, en el caso de que existiera un contratista
independiente que al ofrecer los servicios a favor de la compañía cometió un acto dañoso, la discusión se tornaría
sencilla pues no existiría responsabilidad para Michael Bloomberg. Esto nos
permite hacer una comparativa con el caso inglés y hasta con el caso
costarricense; según lo estudiado, en estos casos sí puede existir
responsabilidad vicaria por
42 Diccionario Wex del Instituto de Información Legal, Universidad de Cornell.
Respondeat Superior. 2024. Traducido
de: “(...) The amount of time the agent
works for the principal (...) Whether or not the work is part of the regular
business of the business (...) The amount of control the principal has
exercised over the details of the agent’s work (...)”.
43 Corte de Apelaciones de Nueva York. Margaret Doe v Bloomberg L.P. Página 14, párrafo 6. 2021. Traducido
de: “The NYCHRL contains no further
explanation of what constitutes an employer, except by differentiation and
implication. The NYCHRL distinguishes employer from various subordinate actors,
namely "employee," "agent," an employee or agent who
exercises "managerial or supervisory responsibility,"
"independent contractor," and "intern" (id.). Also
distinguished are a "labor organization"—which deals with
employers—and an "employment agency"—responsible for procuring
employees or work opportunities.”.
actos de un agente independiente, volviendo al análisis inglés de determinar si la relación es
“akin of
that of employment”.44
Volviendo a la fuerte corrección que hace la Corte al criterio mayoritario de la División de Apelantes, y con motivo de dar sus conclusiones, la misma se aparta de los argumentos de rechazo de la demanda contra Michael Bloomberg en varios sentidos:
● Se
opone la Corte completamente al criterio de que, para establecer
responsabilidad vicaria contra un jefe o director el mismo tiene que haber
participado, o aunque sea promovido el acto dañoso para tenerle por
responsable; no necesariamente deben sus
acciones u omisiones ser fomentadas por un interés de cometer el daño, tal y
como la ley neoyorkina (y la nuestra, para tales efectos45)
lo establece.46
● Se
aparta del criterio de que solamente puede existir una figura de “empleador”
como lo sería Bloomberg L.P.; pues la NYCHRL no establece que solamente pueda
encontrarse una singularidad de responsables vicarios; simplemente se debe
jugar con el término “empleador” (para nuestros efectos también “director” o “mandante”) para establecer si
verdaderamente Michael Bloomberg lo era o no.47
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44 Es decir, una relación con suficiente conexión, similar a la de
empleado y empleador como para fijar responsabilidad vicaria sobre este último.
Véase el abordaje en el caso The Catholic
Child Welfare Society and others v Various Claimants.
45 En el caso costarricense, la fundamentación de la irrelevancia de la
actuación directa del jefe o director en el acto dañoso para efectos de ser
reprochado por responsabilidad extracontractual subjetiva directa reposa en el
artículo 1048 del Código Civil en varios de sus párrafos: "Sin embargo, no podrá excusar con esas excepciones su
responsabilidad el que explota una mina,
fábrica, establecimiento de
electricidad u otro cualquiera industrial, o el empresario de una
construcción; y si no le hubiere, el dueño de ella (...)" (párrafo
tercero) y "Y si una persona muriere
o fuere lesionada por una máquina motiva, o un vehículo de un ferrocarril, tranvía u otro modo de trasporte análogo, la empresa o persona explotadora está obligada a
reparar el perjuicio que de ello resulte, si no prueba que el accidente fue
causado por fuerza mayor o por la propia falta de la persona muerta o
lesionada." (párrafo cuarto).
46 Corte de Apelaciones de Nueva York. Margaret Doe v Bloomberg L.P. 2021. Página 12, párrafo 6. 2021.
47 Corte de Apelaciones de Nueva York. Margaret Doe v Bloomberg L.P. 2021.
Página 13, párrafos 1 y 2. 2021.
● Relacionado con lo anterior, no se puede simplemente aplicar
la agency law o ley de la agencia48
para descartar a Michael Bloomberg solamente porque esta norma aplique para
personas jurídicas; de hecho, esta normativa tiene sanciones más severas y
muchos menos zonas grises puesto que en prácticamente todos los casos la persona jurídica para quien el empleado
trabaja será responsable por los actos de este último.
Lo que finalmente destaca esta sentencia, y que es de interés para nuestro caso costarricense, es que establece doctrinas de imputación prácticamente contrarias a las de nuestro país, y revela, a mi parecer, que la doctrina de culpar a un superior por los actos cometidos únicamente por el lucro que pueda obtener o no resulta exigua para las vertientes más innovadoras que, al final de cuentas, tal “innovación” consiste básicamente en acrecentar aún más los esfuerzos de análisis jurídico (sin detenerse por un bache doctrinario como la teoría del riesgo creado) por parte de nuestras cortes en pro de una justicia más cumplida.
Considero, primeramente, que la responsabilidad vicaria no es única de la relación laboral. Tanto interpretación literal como del espíritu de la norma apoyan tal criterio, pues tal clase de responsabilidad alcanza inclusive a una contratación de servicios, de obra y cualquier otra relación donde una entidad “encargue” a otra del cumplimiento de actos.
Asimismo, un tema que, aunque suene repetitivo, quiero resaltar es que, quien busque establecer siluetas únicas para las culpas in vigilando e in eligendo peca de ingenuidad; existen demasiados factores que influyen en el análisis y definición de las mismas, por lo que estas son figuras deben considerarse como sui generis en su análisis jurídico. Derivado de lo anterior, considero que estas teorías de responsabilidad civil extracontractual subjetiva indirecta, utilizadas en otros países con el diminutivo de “responsabilidad vicaria”, son aplicables a Costa Rica, aún si se instaura de una manera muy gradual principalmente en la reinterpretación de varios conceptos jurídicos que, a mi juicio, no necesitan de una reforma del derecho positivo, al menos no en este punto.
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48 En el caso de la empresa Bloomberg L.P. no existe mucha más discusión; por cuestiones de la agency law vigente al momento de los hechos, la empresa es indiscutiblemente responsable por tratarse de un empleado suyo quien causó los daños.
Esta pequeña investigación no se realiza con motivo de reprobar por completo la teoría del riesgo creado, pues la misma nos ha sido útil para efectos de asignar reproches de responsabilidad de una manera que en su momento se consideró novedosa y “justa”. No obstante, ella no es única ni debe aplicarse de una manera, si me es permitido decirlo, simple y básica; si bien el lucro obtenido es un criterio de imputación de responsabilidad vicaria pues, como se estudió anteriormente, es una de las justificaciones filosóficas del tópico, no es el único criterio que existe y tampoco debe ser el más preponderante (como no lo es en los análisis judiciales de los casos estudiados) si hay otros factores que afectan o disipan la vicariedad de la responsabilidad que pueda tener un tercero.
Por último, solamente debe imaginarse el mundo de exploración y posibilidades que abre superar esta barrera del lucro obtenido y pasar a análisis mucho más concienzudos (como los expuestos de derecho comparado), y de lo que nuestras cortes son capaces de argumentar sin tener que frenar su análisis únicamente por un asunto de beneficio obtenido.
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