Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 11. Año
11. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR. 2019.
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1
Principio de lesividad y el delito de “actos preparatorios, proposición,
conspiración y asociaciones delictivas” en la Ley Reguladora de las
Actividades Relativas a las Drogas de El Salvador.
Principle of lesivity and the crime of "preparatory acts, proposition,
conspiracy and criminal associations" in the Drug-Related Activities
Regulating Law of El Salvador
Lady Carolina Guzmán Marenco
(Jefe de Departamento: Legislación, Procesos Constitucionales y Justicia
Internacional en Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, El
Salvador. Estudiante de Maestría en Ciencias Penales, UCR)
Fecha de recepción: 12 de octubre, 2018
Fecha de aceptación: 28 de noviembre, 2018
RESUMEN
En la actual Ley reguladora de las actividades relativas a las drogas de El Salvador,
en adelante “LERARD”,
1
se prevén como delito “[l]os actos preparatorios para
cometer cualquiera de los delitos tipificados en esta ley, la proposición, [y]
conspiración con el mismo fin”, lo que se traduce en la punibilidad de actos
preparatorios de delitos de peligro abstracto como el Tráfico Ilícito (art. 33),
Promoción y fomento (art. 35), Facilitación de medios (art. 36), exhibición (art. 46),
entre otros de peligro abstracto. Si admitimos que los delitos de peligro abstracto
implican tan solo una potencial (en muchos casos inexistente) puesta en peligro del
bien jurídico protegido y los actos preparatorios de los mismos resultan más
alejados de la lesividad, ¿la punibilidad de actos preparatorios, proposición,
conspiración y asociaciones delictivas según el artículo 52 (o el anterior artículo 59)
de la LERARD podría considerarse compatible con el principio de lesividad? ¿Qué
esfuerzos pueden realizarse desde la practica judicial para compatibilizarlo con el
principio de lesividad?, o en su caso, ¿qué propuestas de lege ferenda pueden
formularse?
Palabras clave: Peligro abstracto, bien jurídico, lesividad, actos
preparatorios, “asociaciones delictivas”, antijuridicidad material.
ABSTRACT
In the current regulatory law of drug-related activities in El Salvador, henceforth
“LERARD”, are provide as a crime “[T]he preparatory acts to commit any of the
1
. Asamblea Legislativa, “Decreto Legislativo N° 153: Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a las Drogas; 2 de octubre, 2003”, Diario Oficial, No. 208, tomo 361 (7 de noviembre,
2003).
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2
offenses in this law, the proposal, [and], conspiracy for the same purpose”, which
translates into the punishability of preparatory acts in crimes of abstract risk such as
Illicit Trafficking (Article 33), Promotion and (Article 35), Media Facilitation (Article
36), Exhibition (Article 46), among others of abstract risk. If we admit that the
abstract risk crimes involver only a potential (in many cases non-existent)
endgarment of the llegaly-protected rights and its related preparatory acts are
further away from the lesivity, would the punishability of preparatory acts,
proposition, conspiracy and criminal associations according to the article 52 (or the
previous article 59) or LERARD be considered compatible with the principle of
lesivity? What efforts can be made from the judicial practice to make it compatible
with the principle of lesivity? Or where aproppiate, what lege ferenda proposals can
be formulated?
Keywords: Abstract risk, legally protected rights, lesivity, preparatory acts, criminal
associations, material unlawfulness
I. INTRODUCCIÓN
No han sido pacíficos los intentos de legitimar la existencia de los delitos de peligro
abstracto, ni el castigo de los actos preparatorios, o de proposición y conspiración.
Muestra de ello ha sido los señalamientos de ilegitimidad desde un importante
sector de la doctrina, por considerarlos contrarios al principio de lesividad e
incompatibles con el ideal de la mínima intervención del Derecho Penal o ultima
ratio.
El presente artículo tiene por objeto analizar si la anticipación de la tutela penal a
los actos preparatorios, proposición y conspiración de delitos de peligro abstracto
implica una infracción al principio de lesividad. Para ello, se hará referencia a
consideraciones teórico-doctrinarias y jurisprudenciales sobre los delitos de peligro
abstracto y los actos preparatorios.
En febrero de 2018, el inciso 1 del artículo 52 LERARD fue objeto de una
declaratoria de inconstitucionalidad diferida por violación al principio de
proporcionalidad al sancionar los actos preparatorios, proposición y conspiración
con la misma pena prevista para el delito que se estuviera preparando,
proponiendo, conspirando o concertando, en su fase consumada.
2
A pesar de que la Sala de lo Constitucional reconoció la inconstitucionalidad de la
consecuencia jurídica prevista en el referido artículo, prefirió no otorgar efectos
2
. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Sentencia de
inconstitucionalidad 3-2016; 19 de febrero 2018, 15:45 horas”. Consultado 29 de agosto, 2018,
http://www.jurisprudencia.gob.sv/VisorMLX/PDF/3-2016.PDF
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3
inmediatos a la declaratoria de inconstitucionalidad para evitar que la conducta
delictiva quedara impune, adoptando la figura de inconstitucionalidad diferida. En
consecuencia, se otorgó al legislador un plazo de seis meses a partir de la
notificación de la sentencia de inconstitucionalidad para determinar un nuevo monto
máximo y mínimo de pena abstracta para tal delito. De no darse cumplimiento a lo
ordenado en el plazo correspondiente, el anterior artículo 59 de la LERARD
(aprobado por Decreto Legislativo n° 728, de 5-III-1991) que fue sustituido por el
actual artículo 52 LERARD, recobraría su vigencia y se consideraría reinsertado en
el sistema jurídico salvadoreño hasta que el Órgano Legislativo adapte la pena del
delito establecido en el artículo 52 inc. 1 LERARD.
3
La referida sentencia de inconstitucionalidad fue notificada a la Asamblea
Legislativa el 20 de marzo de 2018 por lo que el plazo de seis meses está cerca de
su vencimiento. El 20 de julio fue recibida en la Asamblea Legislativa la pieza de
correspondencia para la reforma del inciso 1 del artículo 52 LERARD, para adaptar
la pena en los términos señalados por la sentencia de inconstitucionalidad 3-2016.
Cabe destacar que la propuesta de reforma establece una pena de prisión de uno
a tres años para los actos preparatorios, mientras que para la proposición y
conspiración con el mismo fin se establece una pena de prisión de seis meses a
dos años.
4
A pesar de lo anterior, la problemática de la punibilidad de actos preparatorios,
proposición y conspiración de delitos de peligro abstracto en la LERARD subsiste,
pues el articulo 52 LERARD no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico y
subsistirá al menos hasta el vencimiento del plazo previsto por la Sala de lo
Constitucional. Aunque la Asamblea Legislativa no cumpla con adaptar la pena
según lo dispuesto en la sentencia de inconstitucionalidad 3-2016 en el plazo
correspondiente, el anterior articulo 59 LERARD recobrará vigencia. Dicho artículo,
al igual que el actual articulo 52 LERARD, prevé la punibilidad de actos
preparatorios, proposición y conspiración de delitos de peligro abstracto contenidos
en la misma ley. Por ende, es importante analizar la compatibilidad del castigo de
los actos preparatorios, proposición y conspiración de delitos de peligro abstracto
con el principio de lesividad.
II. CONSIDERACIONES GENERALES
3
. Ibídem.
4
. Asamblea Legislativa, “Pieza de correspondencia: Propuesta de reforma al inciso primero
del articulo 52 LERARD, 17 de julio de 2018”, recibida en el Pleno Legislativo y leída el 20 de julio,
2018. Consultado 29 de agosto, 2018,
https://www.asamblea.gob.sv/sites/default/files/documents/correspondencia/8402EBB9-5439-
4D8D-9102-2BEB177547CF.pdf
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4
La doctrina parece estar de acuerdo con la intervención el Derecho Penal respecto
de comportamientos que lesionen o pongan en peligro concreto al bien jurídico; sin
embargo, es debatida – y principalmente objetada- la legitimidad de la intervención
penal ante comportamientos aparente o presumiblemente peligrosos que no llegan
a poner en una situación de peligro concreto algún bien jurídico
5
.
Existe un amplio consenso acerca de que el Principio de Lesividad tiene las
siguientes implicaciones:
1) El Derecho Penal puede proteger bienes jurídicos: Según el Principio de
Protección de Bienes Jurídicos “solo los intereses humanos (Feuerbach) o,
en su caso, los bienes jurídicos (Birnbaum, von Liszt) pueden ser objeto de
protección por el Derecho Penal”,
6
dentro de ellos pueden incluirse “los
intereses sociales que por su importancia puedan merecer protección del
derecho”
7
y los “determinados por un sistema de valores de raigambre
constitucional.
8
En todo caso, las ideologías y valores morales o religiosos
deben quedar excluidos de protección penal.
9
5
. Objeciones que se enfilan desde la apuesta por un Derecho Penal Mínimo. De allí que
MIR PUIG, sugiere que en coherencia con una fundamentación utilitarista del Derecho penal no
debe pretenderse “la mayor prevención posible, sino al mínimo de prevención imprescindible”. Ver
Santiago Mir Puig, Derecho penal. Parte general (Barcelona, España: Reppertor, 2006), 118.
6
. Winfried Hassemer, Derecho penal y filosofía del derecho en la República Federal de
Alemania, trad. Francisco Muñoz Conde (España: DOXA, 1990, 179. La vaguedad en algunas
propuestas del concepto de bien jurídico es criticada por Hassemer porque “cuanto más vago es el
concepto de bien jurídico y cuantos más objetos abarca, más tenue se vuelve la posibilidad de
contestar a nuestra pregunta de si el Derecho penal cumple su función preventiva”. Así, en Winfried
Hassemer, “Derecho Penal Simbólico y protección de Bienes Jurídicos”, en Varios Autores, “Pena y
Estado”, trad. Elena Larrauri (Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur, 1995), 23-36.
7
. Mir Puig, 119.
8
. Rosaura Chinchilla Calderón y Rosaura García Aguilar, En los linderos del Ius Puniendi.
(San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2005), 304.
9
. Así, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, Ana Pérez Cepeda y Laura Zúñiga Rodríguez,
Lecciones de Derecho Penal: Introducción al Derecho Penal (San José, Costa Rica: Editorial
Jurídica Continental, 2016), 102. Señala que “[e]l axioma de la lesividad conlleva que el Estado solo
puede proteger bienes jurídicos, no puede por tanto proteger directamente ni ideologías políticas, ni
valores meramente morales o religiosos, no elevar a la categoría de delitos meras desobediencias
o infracciones formales, ni intereses del funcionamiento del sistema que no incidan en las
posibilidades de participación en la vida social”.
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5
2) El Derecho Penal solo debe intervenir si existe una amenaza de lesión
o peligro
10
para concretos bienes jurídicos.
11
Aunque, como se ha
apuntado antes, el Derecho Penal puede proteger bienes jurídicos, no todos
los bienes jurídicos merecen protección del derecho penal. En ese sentido,
Mir Puig, sostiene que:
Un Estado social y democrático de Derecho sólo deberá amparar
como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida
en la que afecten a las posibilidades de participación de individuos
en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser
protegidos penalmente y considerarse bienes jurídico-penales, será
preciso que tengan una importancia fundamental.
12
3) El Derecho penal solo debe intervenir ante los ataques más graves a
los bienes jurídicos que protege: Debido a la vinculación entre el principio
de lesividad y el carácter fragmentario del Derecho Penal,
13
su intervención
debe circunscribirse a responder ante las modalidades de ataque más
lesivas o más peligrosas
14
y en consecuencia, al momento de crear tipos
penales se debe tener especial cuidado de no sancionar ataques
insignificantes que puedan razonablemente contrarrestados con medidas de
distinta naturaleza como sanciones de carácter administrativo y civil.
A pesar de que el principio de lesividad admite que el Derecho Penal debe proteger
bienes jurídicos y responder no solo ante la lesión, sino también ante su puesta en
peligro, las objeciones aparecen cuando lo que se pone en peligro son bienes
colectivos, universales o supraindividuales y se configuran delitos de peligro
abstracto. En los últimos tiempos se ha optado por la creación de distintos bienes
jurídicos de carácter universal con considerable amplitud y vaguedad, para
responder a los nuevos “retos” de la modernidad,
15
dando lugar a un Derecho Penal
10
. En opinión de Enrique Bacigalupo, la protección de bienes jurídicos debe tomar en
cuenta sólo aquellas acciones que representen por lo menos un peligro objetivo de lesión del bien,
prescindiendo por lo tanto, al menos inicialmente, de la dirección de la voluntad del autor: mientras
no haya una acción que represente un peligro para un bien jurídico, considerando este peligro
objetivamente y sin tener en cuenta la tendencia interior del autor, no habrá intervención del derecho
penal. La tarea del derecho penal para este criterio, comenzaría con el peligro real para el bien
jurídico protegido. Enrique Bacigalupo, Manual de Derecho Penal: parte general (Santa Fe de
Bogotá, Colombia: TEMIS S.A., 1996), 4.
11
. Berdugo Gómez de la Torre, 102.
12
. Mir Puig, 121.
13
.Berdugo Gómez de la Torre, 105, sostiene que los principios de necesidad de la
intervención, subsidiariedad, fragmentariedad y proporcionalidad, están “todos ellos construidos
sobre el principio de lesividad”.
14
. Así, Mir Puig, 118.
15
. En palabras de Hassemer, Derecho penal y filosofía del derecho en la República Federal
de Alemania, 181: “el interés por <<combatir>> con toda celeridad y urgencia los <<problemas>>
más ampliamente difundidos por los medios de comunicación y que, por eso, son sentidos por la
opinión pública como amenazantes: criminalidad económica y financiera, delito ecológico,
delincuencia informática, terrorismo, drogas, pornografía, exportación de mercancías peligrosas,
etc.”.
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6
propio de la “sociedad de riesgo”,
16
donde el principio de protección de bienes
jurídicos, que en momento fue criterio para descriminalizar conductas, es ahora
utilizado para justificar la criminalización de meros riesgos.
17
A. Punibilidad de los actos preparatorios, proposición y conspiración:
En la doctrina es posible encontrar el abordaje sobre la legitimidad del castigo de
los actos preparatorios en relación con el principio de lesividad, por ejemplo
Berdugo y Pérez, han apuntado que:
[E]l principio de lesividad actúa también como límite para fundamentar el no
castigo de los actos preparatorios, en cuanto que por su distancia de la fase
de ejecución no entrañen peligro alguno para el bien jurídico protegido el
castigo, y únicamente puede intentar explicarse desde la “mala intención” con
que se realizan determinados comportamientos.
18
Sin embargo, la generalidad del argumento, -sin distinguir entre actos preparatorios
de delitos de resultado y de peligro (concreto y abstracto)- permite que se planteen
conclusiones como la de la Sala de lo Constitucional de El Salvador, que pese a
admitir que “la doctrina penal mayoritaria rechaza el sistema de castigo general de
los actos preparatorios, tanto por sus defectos jurídicos y políticos cuanto por su
inoperancia real”, sugiere que excepcionalmente pueden ser sancionados,
afirmando que:
El principio de lesividad se postula, por tanto, como la formulación
constitucional que impide al legislador el establecimiento de prohibiciones
penales sin bien jurídico, es decir, excluye la responsabilidad penal por
comportamientos sin resultado dañoso.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la regulación punitiva de actos
dirigidos a determinado resultado – como los preparatorios- […].
19
16
. Así, Blanca Mendoza Buergo, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo (Madrid,
España: CIVITAS, 2001), 24.
17
. Aunque debe admitirse que en determinados momentos de la Historia la confusión de
bien jurídico con intereses comunes ha servido para expandir el derecho penal a conductas moral o
ideológicamente contrarias a valores del “pueblo” o el régimen, como sucedió en Alemania en la
época del nacional socialismo.
18
. Berdugo Gómez de la Torre, 105
19
. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Sentencia de
inconstitucionalidad 5-2001/10-2001/24-2001/25-2001/34-2002/40-2002/3-2003/ 10-2003/11-
2003/12-2003/14-2003/16-2003/19-2003/22-2003/7-2004; 23 de diciembre 2010, 9:50 horas.
Consultado 5 de abril, 2017, http://www.dplf.org/sites/default/files/el_salvador_-
_proceso_de_inconstitucionalidad_5-2001_et_al.pdf
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En términos generales, en las sentencias de inconstitucionalidad 54-2005 y 22-
2007
20
se ha reconocido que los actos preparatorios, pueden ser punibles de
manera excepcional, al igual que la proposición y conspiración en la acción de
inconstitucionalidad 5-2001.
El fenómeno de anticipación de la barrera de protección penal, obedece a la
atribución de una función preventiva (principalmente prevención general) al
Derecho Penal y al incremento de las exigencias de seguridad de la sociedad, ante
el aparecimiento de nuevas modalidades de daño altamente destructivas, que
requieren, según algunos, no esperar a que los bienes jurídicos se vean lesionados,
porque el daño ya sería irreparable, sino adelantar el control social formal a su
puesta en riesgo. En tal sentido, a pesar de las críticas que pueden enfilarse contra
la punibilidad de los actos preparatorios, proposición y conspiración, no podemos
cerrar los ojos ante realidades como el terrorismo, donde un solo ataque puede
significar la pérdida irreparable de la vida de centenares de personas, asomándose
entonces la justificación consecuencialista sobre la necesidad de sancionar no solo
los actos consumados de terrorismo, sino también los actos preparatorios, su
proposición y conspiración.
Por tanto, no satisface la crítica generalizada que apelando al principio de lesividad,
propone dejar fuera de sanción los actos previos a la ejecución del delito
(preparatorios, proposición y conspiración), debiendo entonces buscar un matiz y
precisar cuándo es legítimo, y cuándo no, anticipar la tutela penal.
En la sentencia de inconstitucionalidad 3-2016, la Sala de lo Constitucional al
referirse al artículo 52 LERARD, ha legitimado la punibilidad de los actos
preparatorios, proposición y conspiración, afirmando que:
(…) existe una variedad de conductas distantes de la producción efectiva de un
determinado peligro y cuya criminalización debe ser excepcional en lo posible.
Dentro de este conjunto de comportamientos se encuentran los denominados
actos preparatorios del delito, y que se mantienen dentro del denominado
estadio previo a los márgenes tradicionales de injerencia punitiva. En efecto, el
castigo de estos actos preparatorios constituye una de las formas extremas de
la anticipación de la tutela penal en atención a diversas justificaciones de corte
político-criminal, como es la importancia del bien jurídico protegido, la especial
peligrosidad del comportamiento y aun la especial peligrosidad que reviste el
rol de los preparadores. (…) En un Derecho Penal de corte eminentemente
preventivo lo relevante no son los resultados disvaliosos producidos, sino las
conductas que impliquen de antemano una peligrosidad potencial determinable
ex ante de acuerdo con los datos cognoscibles por un observador medio. Si
para el legislador estos datos revelan una idoneidad suficiente para generar
una situación de riesgo respecto de un bien jurídico determinado – como
20
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Sentencia de
inconstitucionalidad 22-2007/42-2007/89-2007/96-2007; 24 de agosto 2015, 15:22 horas”.
Consultado 4 de abril, 2017, http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2016/10563.pdf
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sucede con la exteriorización de una manifestación delictiva ante otros para
solicitar su co-ejecución o co-participación – ellos pueden ser tipificados como
actos preparatorios punibles.
21
[Subrayado añadido]
B. Críticas y defensa a los delitos de peligro abstracto:
Los delitos de peligro abstracto no requieren de resultado ni de una concreta puesta
en peligro de los bienes jurídicos, por lo que han sido criticados y calificados como
anticipaciones arbitrarias de tutela penal respecto de la lesión.
22
Frente a ello, a
sugerencia de algunos, se ha optado por la elaboración de delitos de lesión o peligro
concreto. Sin embargo, cuando se protegen bienes jurídicos colectivos y abstractos
bajo los que se esconden bienes individuales, aunque se diga que el tipo penal es
de peligro concreto o de lesión, se trata en realidad de delitos de peligro abstracto
disfrazados. Si bien lo que se pretende es negar una anticipación ilegitima de la
tutela penal, es evidente que se trata de una falsa apariencia, existiendo un
adelantamiento de la protección penal respecto de los bienes (individuales) que
realmente se quieren proteger.
23
En todo caso, las objeciones antes apuntadas han
sido respondidas por Vargas Pinto, de la siguiente forma:
[…] no es aceptable reconducir todo resultado penalmente relevante a la
lesión de bienes jurídico-penales. Este efecto no es el único que interesa al
Derecho Penal, como tampoco los bienes individuales son las únicas
situaciones que se tutelan. La clásica declaración de que todo peligro
constituye una anticipación de tutela penal solo cabe en una concepción de
injusto anclada en la idea de lesión (material-física de bienes individuales).
Toda la protección de bienes colectivos constituiría también una anticipación
semejante. Es necesario definir que es un bien colectivo y su necesidad de
tutela penal. Si esta necesidad se acepta, es difícil considerarlos como bienes
adelantados.
24
La técnica de creación de delitos de peligro abstracto se ha convertido en la
predilecta para la protección de bienes jurídicos supraindividuales o de carácter
21
. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Sentencia de
inconstitucionalidad 3-2016; 19 de febrero 2018, 15:45 horas”. Consultado 29 de agosto, 2018,
http://www.jurisprudencia.gob.sv/VisorMLX/PDF/3-2016.PDF
22
. Juan Ignacio Piña Rochefort, Fraude de seguros. Cuestiones penales y de técnica
legislativa (Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2009), 161, señala que “precisamente se
encuentra la vinculación entre el peligro abstracto y la anticipación, pues la intervención punitiva se
anticipa a un estado previo en que el bien jurídico (en sentido tradicional) sufra una lesión e, incluso,
hasta antes que se vea efectivamente puesto en peligro”.
23
. En opinión de Tatiana Vargas Pinto, Delitos de peligro abstracto y resultado:
Determinación de la incertidumbre penalmente irrelevante (Santiago de Chile: ARANZADI, 2007),
42: “No cabría hablar de adelantamiento de la tutela penal respecto del objeto tutelado, si el bien
colectivo no se pone en relación con bienes individuales y la norma penal se ocupa de su
perturbación. […] Lo importante es no poner por objeto de tutela bienes que en el hecho no existen
o no se perturban. […] Así entendido, toda anticipación vinculada con el objeto que se dice tutelar
(objeto de la norma penal) debe rechazarse”.
24
. Vargas Pinto, 43.
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colectivo (puro)
25
y con justa razón, ante las dificultades para afirmar la posibilidad
real de lesión de los mismos. Sobre esto, algunos
han propuesto los denominados
delitos cumulativos o de acumulación, afirmándose la posibilidad de lesión del bien
supraindividual o colectivo (puro) gracias a una diversidad de comportamientos del
mismo tipo realizados por distintas personas que, al sumarse, lesionan visiblemente
el bien que se quiere proteger. Aunque esto podría, en cierta medida, salvar las
objeciones en relación con el principio de lesividad, se sacrificaría el principio de
culpabilidad, que tiene entre sus sub-principios: la personalidad o “propiedad” de la
acción, siendo ilegítimo responsabilizar a la persona por comportamientos ajenos.
26
Corresponde entonces preguntarse si la única posible alternativa es dejar que el
Derecho Penal se encargue tan solo de aquellas acciones que, por sí mismas,
puedan significar una lesión (aunque parcial) significativa al bien colectivo o
supraindividual y delegar a otras áreas del derecho la protección de otras
modalidades de ataque menos significativas, renunciando a las nociones de delitos
cumulativos o de acumulación.
Otra crítica a los delitos de peligro abstracto es que al no requerir de una lesión o
perjuicio para el bien jurídico protegido, no es necesario demostrar la causalidad,
lo cual tendría un impacto negativo en el derecho de defensa. Así Madrigal (2015),
afirma que:
[…] al prescindir del perjuicio o lesión, se prescinde también de demostrar la
causalidad. Por ello, basta solo con probar la realización de la acción
incriminada, cuya peligrosidad no tiene que ser verificada por el juez, ya que
sólo ha sido el motivo por el que el legislador la ha incriminado, por lo que el
trabajo del juez queda así facilitado extraordinariamente.
Con esta reducción de los presupuestos del castigo, utilizando los delitos de
peligro abstracto en lugar de los delitos de lesión o de peligro concreto,
disminuyen obviamente también las posibilidades de defensa, los
presupuestos y limitaciones del castigo.
27
Aunque la opinión antes citada resulta bastante convincente, quizá la presunción
de inocencia es la realmente afectada y no el derecho de defensa, puesto que nada
impide al imputado y a su defensa técnica aportar elementos de prueba para
desvirtuar la peligrosidad que se presume a partir del mero datum legis, aunque
innegablemente implica la inversión de la carga de la prueba.
25
. Ello particularmente cuando el bien jurídico es de naturaleza inmaterial como el Orden
Público.
26
. Así, Chinchilla Calderón y García Aguilar, 326, indican que el “principio de
responsabilidad penal o personalidad, exige que la persona responda penalmente por hechos
propios y no ajenos. La responsabilidad penal, como derivación del principio de culpabilidad, alcanza
a la propia acción ejecutada por el sujeto”.
27
. Javier Madrigal Navarro, “Delitos de peligro abstracto: Fundamento, critica y
configuración normativa”, Revista Judicial N° 115 (San José, Costa Rica, marzo 2015): 186.
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10
En todo caso, la legitimidad de los delitos de peligro abstracto se ve aún más
cuestionada cuando –al menos en apariencia- implican una renuncia al análisis de
antijuridicidad material.
28
Sin embargo, si admitimos que las normas penales tienen
necesariamente una dimensión directiva o imperativa y otra valorativa, lo correcto
habría de ser entender que la valoración hecha por el legislador, no debe excluir la
actividad jurisdiccional de valorar el comportamiento teniendo en cuenta lo que la
norma quiere proteger, es decir el bien jurídico y, por tanto, corroborar el peligro del
mismo, corrigiéndole “la plana” a quien legisla.
A pesar de las críticas de la doctrina a los delitos de peligro abstracto por llevar
aparejada la flexibilización o total desconocimiento del principio de lesividad, los
retos que enfrentan determinadas sociedades convulsionadas por fenómenos
como la delincuencia organizada, el narcotráfico, etc., han llevado no solo al
Legislativo sino también al Judicial a sugerir que la existencia de delitos de peligro
abstracto y la mera pertenencia a una organización delictiva se encontraría
justificada en la necesidad de salvaguardar intereses de la colectividad. Dicha
posición parece ser la adoptada por la Sala de lo Constitucional de El Salvador, al
afirmar que:
La creación y mantenimiento de una estructura organizada criminal, supone
un incremento significativo del peligro para los bienes jurídicos de los
habitantes de una nación y de la misma configuración democrática de los
Estados modernos. Por ende, su combate –principalmente mediante el
Derecho penal– está más que justificado.
a. Por ello es que, en la actualidad, dentro de las medidas que se han
adoptado dentro del ámbito penal material se encuentran la modificación de
tipos penales o la introducción de algunos nuevos; la reelaboración
dogmática de algunas categorías de la teoría del delito, en especial de la
autoría y la participación; y la creación de tipos de peligro abstracto que
conlleven el castigo por la mera pertenencia a una agrupación criminal
29
.
[Subrayado añadido]
Ha sido gracias al funcionalismo radical
30
que se justifica la configuración de estos
delitos, en tanto se funde la noción de bien jurídico con el respeto a la vigencia de
28
. En ese sentido, Hassemer, Derecho Penal Simbólico y protección de Bienes Jurídicos,
23-36, señala que en los delitos de peligro abstracto “[e]l injusto penal no es la comprobable
causación de un perjuicio sino una actividad que el legislador ha criminalizado; si en la elección de
esta actividad existe o no la potencialidad o el peligro abstracto de lesión no puede ser discutido en
el ámbito de aplicación de la norma, sino que es solo un elemento de evaluación en la promulgación
de la norma”.
29
. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Sentencia de
inconstitucionalidad 6-2009; 19 de diciembre 2012, 16 horas. Consultado 5 de abril, 2017,
http://www.pgr.gob.sv/documentos/Sentencia_Ley_de_Crimen_Organizado_-
_versi%c3%b3n_final.pdf
30
. También conocido como funcionalismo normativo – sistémico liderado por Jackobs,
según el cual lo importante para el derecho penal no es la afectación de bienes jurídicos sino el
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la norma y se le atribuye al Derecho Penal, como finalidad preventiva, garantizar
que no se produzcan ataques a bienes, lo que (en un argumento circular) se
identifica con la pretensión del titular de que no se vean amenazados, permitiendo
una coincidencia entre norma y el bien, al entenderlo como “expectativa
garantizada”, pretendiéndose legitimar delitos en los que el ataque o lesión no va
dirigido contra el bien jurídico sino contra su propia valoración positiva, es decir el
mandato contenido en la norma.
31
C. Principio de lesividad y actos preparatorios, proposición y conspiración de
delitos de peligro abstracto.
La doctrina antes citada no ha hecho una separación al cuestionar la legitimidad
del castigo de los actos previos a la fase de ejecución según se trate de delitos de
resultado o de peligro, y mucho menos se ha detenido a analizar el castigo de actos
preparatorios, proposición y conspiración de delitos de peligro abstracto, como el
tráfico ilícito, facilitación de medios, promoción y fomento, exhibición, entre otros.
Sin embargo, encontrándose fuertemente cuestionada la técnica de peligro
abstracto para proteger –supuestamente- bienes jurídicos, existen aún más
razones para dudar de la compatibilidad del castigo de los actos preparatorios de
delitos de peligro abstracto con el principio de lesividad.
III. CONSIDERACIONES TEÓRICO-DOCTRINARIAS
No existe unanimidad sobre la legitimidad o no de la punición de los actos
preparatorios, de la proposición y conspiración, por lo que cabe mencionar lo
sostenido por algunos de los doctrinarios más destacados sobre los aspectos
esenciales, antes de tomar una posición.
A. Consideraciones teórico-doctrinarias sobre actos preparatorios, proposición,
conspiración y asociaciones delictivas.
La doctrina española ha aportado importantes definiciones de las figuras que aquí
se estudian. Así, Rosario de Vicente Martínez sostiene que:
“[l]a proposición viene caracterizada por la resolución firme del proponente
de llevar a término una infracción delictiva animado del propósito de intervenir
directa y personalmente en su ejecución, si bien busca una ayuda o
aseguramiento de la confianza de los ciudadanos en el sistema jurídico a través de la estabilización
del contenido de la norma y la percepción de certeza de las consecuencias que derivan de su
violación.
31
. Así lo explica Vargas Pinto, 63-64. Para algunos el funcionalismo de Jakobs no confunde
del todo norma y bien, ya que admitiría que existe algo que la norma valora cuando entiende el delito
como contradicción de la norma “subyacente”. En ese sentido, también Vargas Pinto, 65 nota 139.
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colaboración para la material realización y a tal fin invita a otras personas en
la plasmación del proyecto”.
32
La legislación salvadoreña ofrece una definición similar en el artículo 23 inciso 1 del
Código Penal.
33
Por otra parte, según la doctrina, la conspiración “existe cuando
dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven
ejecutarlo, sin que sea necesario que se llegue a la ejecución material, siquiera
mínima, del delito”
34
y en similares palabras, lo define el artículo 23 inciso 2 del
Código Penal salvadoreño prescribe que “[h]ay conspiración cuando dos o más
personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo”.
Para establecer qué ha de entenderse como actos preparatorios, conviene recordar
que el iter criminis
35
tiene una fase interna y la fase externa puede dividirse en dos:
preparación y ejecución. En la fase de preparación pueden incluirse los actos
preparatorios. La doctrina identifica la conspiración y proposición como actos
preparatorios, sin embargo, es posible advertir que el art. 52 de la LERARD hace
una separación entre actos preparatorios, y los conceptos de proposición y
conspiración, por lo que una definición que nos conduzca a reducir los actos
preparatorios a la conspiración y la proposición no resultaría adecuada. En tal
sentido, conviene partir de un concepto más amplio, entendiéndolos como “un
momento intermedio entre la fase interna y el propio inicio de la ejecución del tipo
previsto en la Parte Especial”
36
, o como los define Sánchez García de Paz:
[U]n comportamiento que establece las condiciones idóneas para la ejecución
de un delito planeado, teniendo en cuenta que debe, al menos, sobrepasar la
mera planificación interna del hecho y que, como límite máximo, no debe
haberse dado comienzo a la inmediata ejecución típica de la voluntad
criminal, lo que constituiría ya una conducta de tentativa.
37
Para establecer que ha de entenderse por asociación delictiva, conviene traer a
cuenta el paralelismo que, según la doctrina, existe entre la asociación delictiva o
ilícita con la conspiración:
32
. Rosario de Vicente Martínez, “Tipos de autoría y tipos de participación”, en Lecciones
de Derecho Penal: Teoría del Delito, 1ª ed. (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental:
2016), 322.
33
. “Existe proposición cuando el que ha resuelto cometer un delito solicita de otra u otras
personas que lo ejecuten o le presten su ayuda para ejecutarlo”.
34
. Ibíd. 320.
35
. Eduardo Demetrio Crespo, “Tipos de imperfecta realización”, en Lecciones de Derecho
Penal: Teoría del Delito, 1ª ed. (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental: 2016), 247-
248, sostiene que “[e]l concepto de “iter criminis” proyecta la imagen de la progresión de la vida del
delito, desde la ideación hasta la consumación”.
36
. Mir Puig, 338.
37
. María Isabel Sánchez García de Paz, El moderno derecho penal y la anticipación de la
tutela penal (Salamanca, España: Secretariado de Publicaciones e Intercambio Científico,
Universidad de Valladolid, 1999), 57.
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La conspiración y el delito de asociación ilícita con fines delictivos tienen en
común la existencia de un acuerdo previo para delinquir, por lo que la
diferencia hay que hallarla en el hecho de que la asociación ilícita presupone
una mayor estabilidad y permanencia y una menor concreción en los delitos
a cometer.
38
De la redacción del artículo 52 de la LERARD no se deriva el requisito de cierto
grado de estructuración ni estabilidad en el tiempo para la “asociación delictiva”, a
diferencia de lo dispuesto para el delito de Agrupaciones Ilícitas (Código Penal: art.
345). Por tanto, de la redacción del tipo penal establecido en el art. 52 de la
LERARD, es posible advertir que la asociación delictiva a la que se refiere es la
resultante del acuerdo de voluntades propio de la proposición, conspiración o
“concertar” el delito, es decir, se trata de una asociación transitoria que se
constituye como un acto preparatorio del delito.
1. Actos preparatorios, proposición y conspiración punibles.
Como hemos apuntado antes, existen posiciones encontradas sobre la legitimidad
de la punibilidad de los actos preparatorios, proposición y conspiración,
principalmente porque mientras un sector de la doctrina afirma que de conformidad
con el principio de lesividad no habrían de ser punibles tales actos por estar
alejados de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico,
39
otros, como Rosario
de Vicente Martínez, al referirse a la proposición han estimado que:
Tanto el desvalor de la acción, en lo que supone el propósito mismo de que
un delito se cometa llegando a invitar a tercer persona a participar en él, como
el desvalor del resultado, con el peligro evidente y efectivo de que el ilícito
llegue en realidad a cometerse, justifican plenamente la previsión legal y el
castigo para esta clase de conductas, en especial en los casos de atentados
contra los más importantes bienes jurídicos, y, por ende, más dignos de
protección intensa, como es el caso paradigmático de las infracciones contra
la vida.
40
2. Teorías sobre la punición de los actos previos.
La justificación de la punibilidad de los actos previos a la fase de ejecución podemos
encontrarla desde distintos puntos de vista, algunos muy o nada convincentes.
Dependerá entonces, de la posición que se adopte respecto de si es legítimo o no
anticipar la barrera de la tutela penal a estos actos.
a) Teoría objetiva:
38
. De Vicente Martínez, “Tipos de autoría y tipos de participación”, 321.
39
. Así, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre y Ana Isabel Pérez Cepeda. “Derecho Penal y
Constitución”, en Lecciones de Derecho Penal: Introducción al Derecho Penal, 1ª ed. (San José,
Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2016), 105.
40
. De Vicente Martínez, “Tipos de autoría y tipos de participación”, 323.
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Feuerbach atribuye al derecho penal una función preventiva, entendiendo que este,
al igual que la pena, cumple una función de motivación de la colectividad a no
realizar aquellos comportamientos que lesionen o pongan en peligro bienes
jurídicos, función que cumpliría a través de la coacción psicológica que la promesa
de sanción contenida en la norma penal produce. Desde esa óptica, siendo la
justificación del castigo la puesta en peligro de los bienes jurídicos, regiría el
“principio de impunidad de los actos preparatorios, puesto que se hallan
objetivamente demasiado lejos de la lesión del bien jurídico (insuficiente
peligrosidad objetiva)”.
41
b. Teoría subjetiva:
Desde esta óptica, el derecho penal se encargaría de responder a la manifestación
de la voluntad contraria al Derecho (o rebelde) y por tanto se reducen los actos
preparatorios impunes, pudiendo justificarse la sanción de algunos de ellos por
constituir una manifestación externa de una finalidad (intención o voluntad) criminal
de lesionar aquello que el derecho protege. Mir Puig, ha afirmado que “[e]ste punto
de vista subjetivo se defendió en Italia por la Escuela Positiva (Garófalo) y, en parte,
gracias al finalismo de Welzel”
42
, sin embargo, el mismo Welzel pareciera calificar
como “discutible” la punibilidad de estos actos al expresar que:
[...] en el campo de las acciones preparatorias punibles, casos antes impunes;
[se] pena el ofrecimiento verbal y su aceptación, aun cuando no estén ligadas
con la concesión de ventajas; pone bajo pena también el acuerdo para el
delito, y hasta la mera entrada en negociaciones serias sobre él. Conduce
con ello, con criterio muy discutible, a un derecho penal del sentir, que pena,
no solamente manifestaciones de voluntad, sino manifestaciones del sentir
dirigidas a acciones futuras
43
[Subrayado añadido].
Resulta pues, que según la posición de Welzel, la punibilidad de actos preparatorios
no sería una manifestación del Derecho Penal de Voluntad, sino de un Derecho
penal “del sentir”. Según Garrido Montt, con esta teoría se “posibilita igualar la
sanción del delito intentado y la del consumado; la lesión del bien protegido aparece
como secundaria, además permite que la tentativa inidónea absoluta pueda
castigarse”.
44
41
. Mir Puig, 338.
42
. ibíd., 339.
43
. Hans Welzel, Derecho Penal: Parte General, trad. Carlos Fontán Balestra (Buenos Aires,
Argentina: Roque Depalma Editor, 1956), 131.
44
. Mario Garrido Montt. Derecho Penal: Parte general. Tomo II (Santiago. Editorial Jurídica
de Chile, 2005), 345.
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c. Teoría Mixta:
Es concebida como una teoría ecléctica,
45
según la cual los actos preparatorios
serán punibles o no dependiendo de sus efectos en la comunidad, es decir, la mayor
o menor conmoción que en ella genere.
B. Consideraciones Teórico-Doctrinarias sobre delitos de peligro abstracto.
En la doctrina existen distintas definiciones de delitos de peligro abstracto, que
conducen a conclusiones similares. Vargas Pinto, hace referencia a delitos de
peligro abstracto como tipo sin resultado lesivo o delitos que se presentan como
“forma legislativa que permite el castigo de conductas que se suponen peligrosas,
pues generalmente producen consecuencias dañinas para bienes jurídico-
penales”.
46
Asimismo, se han elaborado definiciones que parten de la diferenciación
con los delitos de peligro concreto, afirmando que los de peligro abstracto
“constituyen un grado previo respecto de los delitos de peligro concreto al bastar
para su punibilidad la peligrosidad general de una acción para determinados bienes
jurídicos”.
47
Se suele identificar los delitos de peligro abstracto con los de mera
actividad,
48
sin embargo, algunos admiten que los delitos de peligro abstracto
pueden ser delitos de resultado material.
49
1. Antijuridicidad material y delitos de peligro abstracto.
Uno de los principales problemas de los delitos de peligro abstracto en relación con
el principio de lesividad queda en evidencia cuando se sostiene que el empleo de
tal técnica legislativa supone la no constatación del peligro para el bien jurídico
protegido, lo que es equivalente a eximir a los jueces del análisis de antijuridicidad
material. La jurisprudencia salvadoreña ha admitido que cuando se trata de delitos
de peligro abstracto, el delito “se consuma con cualesquiera de las conductas
específicas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y
concretos; sin que sea necesaria la transmisión de la droga, para lograr la plena
consumación”.
50
Lo anterior, innegablemente constituye la anulación del principio
de lesividad.
45
. Así, Garrido Montt, 346. Mir Puig, 339, se refiere a ella como “teoría de la impresión o
conmoción”.
46
. Vargas Pinto, 254.
47
. Crespo et al. , 109.
48
. Esa es la posición de Rosario de Vicente Martínez, “La tipicidad” en Lecciones de
Derecho Penal: Teoría del Delito, 1ª ed. (San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental, 2016),
109.
49
. Así, Vargas Pinto, 185: “Es perfectamente posible que exista un delito de peligro
abstracto que sea, a la vez, un delito de resultado material. Así el incendio se produce la efectiva
destrucción de un objeto, que –según su magnitud – puede afectar o no el bien penal (más allá del
daño al objeto incendiado)”.
50
. Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia. “Sentencia de Casación: 421-CAS-
2004; 14 de diciembre, 2004, 10 horas”. Consultado 5 de abril, 2017,
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2. Intentos por superar las críticas.
a) Admisión de prueba negativa.
Como una alternativa para compatibilizar los delitos de peligro abstracto con el
principio de lesividad, desde la doctrina se ha propuesto abandonar una concepción
de los delitos de ellos como delitos formales (o de mera desobediencia), donde se
admita la posibilidad de comprobar la ausencia de todo peligro (prueba negativa).
51
Sin embargo, subsisten las dudas de su legitimidad por afectar el principio de
presunción de inocencia. Así, ante la Sala de lo Constitucional de El Salvador, ya
se ha expuesto la incompatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio
de presunción de inocencia, al examinar la constitucionalidad del delito de
conducción de mercadería de dudosa procedencia, establecido en el artículo 214
B- del CP, pero dicha sala ha concluido que no existe tal incompatibilidad,
proponiendo una “interpretación conforme” del mismo, en el siguiente sentido:
[…] cabe efectuar una interpretación conforme del artículo 214-B C. Pn., -aun
y cuando lo demandantes enfilen su pretensión en que la disposición
impugnada como un delito de sospecha- como la descripción de un
comportamiento típico en el que no puede presumirse legalmente la
culpabilidad del infractor, sino que resulta obligado para el órgano acusador
aportar los elementos que demuestren la irregularidad de la tenencia o
conducción de mercaderías, sin la justificación legal correspondiente.
[…]
Por consiguiente, al no ser comprobado tal extremo –como puede acontecer
con otros elementos del tipo- a raíz de la insuficiencia probatoria de los
elementos de cargo, la duda favorece al imputado como lo establece el art. 7
C. Pr. Pn.
En conclusión, al admitir una interpretación constitucional razonable el art.
214- B C. Pn., en la medida que no dispensa de actividad probatoria alguna
al órgano acusador, sino que le obliga a establecer cada uno de los
elementos de la descripción típica conforme a la estructura del proceso penal
constitucionalmente configurado, cabe desestimar la pretensión de
inconstitucionalidad en este punto también.
52
http://jurisprudencia.gob.sv/VisorMLX/Documento/Documento.aspx?Data=EAaBzrF13NApnd7r4M
mCX/5ycfTZO10u15AZ66ZEtXgEpKYd63X0M6nJnlnytwspkzbc8JQJhmnGlliHGi6xiZeIzQaiiA7Wa
C0HvTErryr6lS78jAzm5OhgyMKW5vgcKpIw0y4m3l/7rXU65mKGXRC90TQTNCaGF+6FW7jxbMx
WobJbY2t4ymo/WrWF7B2NIw==
51
. Véase Vargas Pinto, 264-265.
52
. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Sentencia de
Inconstitucionalidad 54-2005; 5 de octubre de 2011, 8:20 horas”. Consultado 9 de mayo, 2017,
http://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/1/2010-2019/2011/10/93E4D.PDF
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Si bien es apreciable el intento por compatibilizar los delitos de peligro abstracto
con el principio de presunción de inocencia, la Sala de lo Constitucional se limita a
prescribir que corresponde al órgano acusador “establecer cada uno de los
elementos de la descripción típica”, pero nada dice sobre el verdadero problema
que representan los delitos de peligro abstracto: la prueba de la concurrencia o
ausencia un peligro relevante para el bien jurídico. Subsiste entonces la
problemática de hacer recaer en el acusado la carga de la prueba negativa,
manteniéndose la idea de que una vez comprobada la realización de la conducta
típica se presume el peligro para el bien que el derecho penal dice proteger.
b. Prueba positiva y constatación de la aptitud e idoneidad.
Por otra parte, la doctrina ha propuesto la necesidad de prueba positiva en delitos
de peligro abstracto como una forma de resolver la problemática que tal formulación
legislativa provoca, según lo cual sería necesario constatar la peligrosidad concreta
de la conducta o la “aptitud como elemento material del tipo de delito”.
53
Es
interesante, en el mismo sentido, la sub clasificación entre delitos de peligro
abstracto formales y delitos de peligro abstracto materiales, a través de la que se
diferencian las conductas que no afectan ningún bien jurídico y los de peligro
hipotético o idóneo, como el delito de posesión y tenencia de drogas con fines de
tráfico. Sin embargo, ello no resuelve la problemática, como ha sido apuntado para
el caso costarricense por el Dr. Llobet:
[…] se admite que en los delitos de peligro abstracto se requiere la idoneidad
del peligro, de modo que se admite la prueba en contrario de que el bien
jurídico protegido no corrió peligro. Esa ha sido la forma que se ha ideado
para tratar de constitucionalizar los delitos de peligro abstracto de contenido
material, aunque debe reconocerse que no dejan de ser problemáticos,
debiendo criticarse además la proliferación de delitos de peligro abstracto que
se ha ido dando en los últimos tiempos, todo dentro de las tendencias
actuales del Derecho Penal Moderno, Derecho Penal Máximo o Derecho
Penal del Riesgo.
54
En El Salvador, al examinar la constitucionalidad del delito de Posesión y Tenencia
establecido en el art. 34 (incisos 1 y 2) de la LERARD, la Sala de lo Constitucional,
para evitar la expulsión de dicha norma del ordenamiento jurídico, sugirió una
interpretación conforme, incorporando como elemento (no escrito) del tipo el “animo
de tráfico” y prescribiendo la necesidad de un análisis judicial orientado a
determinar la aptitud de la conducta.
55
53
. Vargas Pinto, 282 y 285, al referirse a las propuestas de Gómez Pavón y Torío López.
54
. Tribunal de Casación Penal, Segundo Circuito Judicial San José. Goicoechea, “Voto
Salvado del Dr. Llobet: en voto N° 2002-1021; 19 de diciembre de 2002, 11 horas. Boletín
Jurisprudencial No. 16 -03. Consultado 9 de mayo, 2017, http://ministeriopublico.poder-
judicial.go.cr/biblioteca/boletines_jurisp/2003/JUR16-2003.pdf
55
. Para más detalle, véase Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
“Sentencia de inconstitucionalidad 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007; 16 de
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En todo caso, aunque disminuye la intensidad de la crítica, la solución no es
satisfactoria “si se entiende que la ofensividad real del bien jurídico-penal no se
produce con la sola aptitud de la conducta, ni siquiera si ella es concreta”.
56
A pesar
de ello, los partidarios de verificar la aptitud e idoneidad de la conducta rechazan la
renuncia del análisis de la antijuridicidad material, y sostienen que “[e]l hecho de
que una conducta sea típica no implica que constituya delito, pues aún resta
determinar si también es antijurídica y culpable, factores que en ningún caso puede
"presumir" el juzgador a partir de la mera tipicidad, sino que es al acusador a quien
le corresponde su demostración concreta en el proceso”.
57
Además, si bien es útil la propuesta antes apuntada se trata de delitos de peligro
abstracto con cierto contenido material. En la legislación salvadoreña existen delitos
de peligro abstracto formales que sancionan meras inmoralidades, como el delito
de exhibición establecido en el artículo 46 de la LERARD, que prescribe: “El que en
un lugar público o expuesto al público o en lugar privado se exhibiere realizando
actos relacionados con el uso o consumo de drogas, será sancionado con prisión
de uno a tres años y multa de uno a cien salarios mínimos mensuales urbanos
vigentes”.
c. Criterio de “incontrolabilidad”.
Un sector de la doctrina ha propuesto que delitos de peligro abstracto como el
tráfico ilícito de drogas requieren la verificación de la existencia de un peligro, lo
cual implicaría que “para determinar el tráfico punible no basta la mera ejecución
del comportamiento típico, sino que aquel ha de suponer un riesgo o capacidad de
<<difusión incontrolada>> de las drogas prohibidas”.
58
Para estas tesis es importante que se cree una situación de incontrolabilidad donde
“efectivamente se pierda el dominio de la situación concreta de un modo relevante
para el bien jurídico-penal. Se manifiesta como un estado tal que, sin exigir que un
bien ingrese en el ámbito de riesgo de un comportamiento peligroso, puede
<<alcanzar>> a cualquiera que se le acerque”
59
.
Para determinar la existencia de una situación de incontrolabilidad en el tráfico ilícito
y el delito de posesión y tenencia de drogas deben considerarse las circunstancias
del hecho, como cantidad, calidad, condiciones en que se realiza la conducta, lugar,
cantidad de dinero encontrado de donde pueda deducirse el riesgo de difusión
noviembre de 2012, 9 horas”. Consultado 9 de mayo, 2017,
http://www.jurisprudencia.gob.sv/visormlx/pdf/Inconst70-2006.pdf
56
. Vargas Pinto, 288.
57
. Tribunal de Casación Penal, Segundo Circuito Judicial San José. Goicoechea,
“Casación: voto N° 2002-1021; 19 de diciembre de 2002, 11 horas. Boletín Jurisprudencial No. 16
-03. Consultado 9 de mayo, 2017, http://ministeriopublico.poder-
judicial.go.cr/biblioteca/boletines_jurisp/2003/JUR16-2003.pdf
58
. Vargas Pinto, 259.
59
. Ibíd., 393.
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incontrolada. En ese sentido, la Sala de lo Constitucional en relación con el delito
de posesión y tenencia ha indicado que:
[…]el criterio meramente cuantitativo de la cantidad –más de dos o menos de
dos gramos– debe ser complementado en el análisis judicial con otros
aspectos tales como: (a) el tipo de drogas; (b) grado de pureza; (c) nocividad
–distinción entre drogas “blandas” y drogas “duras”– ; (d) presentación; (e)
variedad; (f) ocupación conjunta de varias sustancias; (g) ocultación de la
droga; (h) condición de drogodependiente o no del poseedor; (h) el uso de
una falsa identidad del que la tiene; (i) la tenencia de instrumento o material
relacionado para la elaboración o distribución de la droga; (j) o de dinero en
cantidades inusuales para la capacidad económica del procesado; y (k) el
lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de la droga.
60
d. Propuesta de conversión en delitos de peligro concreto o lesión.
Mientras se plantea la necesidad de constatar la peligrosidad concreta o aptitud e
idoneidad de la conducta, frente a las dificultades que se presentan en tales
intentos, se ha recomendado el abandono de la técnica de peligro abstracto,
transformándolos en tipos de lesión o peligro concreto. Ferrajoli
61
y Bustos Ramírez,
son algunos de los que proponen tal transformación, aunque admiten que en
algunos casos no es posible. También Binding con su propuesta de ampliar el bien
jurídico pretende la configuración de estos tipos penales como de delitos de
lesión.
62
Si bien la conversión de los delitos de peligro abstracto es deseable, debe tenerse
el cuidado de delimitar el bien jurídico que se ha de proteger y evitar la creación de
bienes jurídicos anticipados. En este sentido, Bustos Ramírez al proponer la
conversión a tipos de lesión o de peligro concreto, acepta la posibilidad de lesión o
puesta en peligro de bienes colectivos y para ello es necesario que sus contornos
estén bien definidos aunque con referencia personal. Según Bustos (citado por
Vargas Pinto), admitir que exista un vínculo entre los bienes colectivos y los
individuales “no significa que los delitos que protegen bienes colectivos deban
estructurarse en relación con bienes individuales”.
63
Ello es importante, porque una
excesiva vinculación con bienes individuales puede llevar a la elaboración de
bienes anticipados divisibles en vienen individuales, lo que solo sirve para esconder
delitos de peligro abstracto.
60
. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Sentencia de
inconstitucionalidad 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007; 16 de noviembre de 2012,
9 horas”. Consultado 9 de mayo, 2017, http://www.jurisprudencia.gob.sv/visormlx/pdf/Inconst70-
2006.pdf
61
. Para mayor detalle, véase Ferrajoli, 479.
62
. Al respecto, Vargas Pinto, 299.
63
. Vargas Pinto, 116.
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C. Asociaciones delictivas” en el art. 52 LERARD: ¿delito de pertenencia a una
organización criminal o asociación transitoria resultante de proponer,
conspirar o concertar el delito?
Antes de determinar que ha de entenderse por “asociaciones delictivas”, es
importante traer a cuenta los alegatos relativos a la prohibición de doble
juzgamiento. Tal objeción fue planteada ante la Sala de lo Constitucional de El
Salvador en un caso donde, se atribuía al imputado además del delito de Tráfico
Ilícito (consumado) el delito de actos preparatorios de proposición, conspiración y
asociaciones delictivas establecido en el art. 52 de la LERARD, respecto de un
mismo suceso. En dicho caso se estimó que no existía una violación a la garantía
del ne bis in ídem porque:
[…] el procesamiento del imputado por dos delitos obedece a dos hechos
fácticos diferentes: el de tráfico ilícito, por haber realizado determinadas
acciones en casos específicos de transporte y exportación de drogas hacia
Estados Unidos; y el de asociaciones delictivas para cometer el delito de
tráfico ilícito, por ser jefe de una organización dedicada al traslado de
sustancias ilícitas. Es decir que se trata de dos imputaciones delictivas que
se fundamentan en hechos disímiles –aunque relacionados evidentemente
con el tráfico de drogas– y por lo tanto no se ha transgredido la prohibición
constitucional de doble persecución contenida en la parte final del inciso 1º
del artículo 11.
64
[Subrayado añadido]
La Sala parece entender la figura de “asociaciones delictivas” como un delito de
pertenencia a una organización o estructura criminal, sin embargo, ello no es
convincente porque la asociación delictiva a la que se refiere el artículo 52 de la
LERARD es en realidad un acto preparatorio que no exige cierto grado de
permanencia, estructuración u organización, a diferencia del delito de Agrupaciones
Ilícitas establecido en el art. 345 del Código Penal, donde se establece una pena
mayor para los “jefes”. De la redacción del art. 52 LERARD es posible advertir que
se utiliza la frase “asociación delictiva” para referirse a la resultante de proponer,
conspirar o concertar el delito
65
, muestra de ello es que el legislador no establece
64
. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Habeas Corpus 250-
2009/252-2009; 11 de noviembre de 2011, 12:08 horas”. Consultado 9 de abril, 2017,
http://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/1/2010-2019/2011/11/94171.PDF
65
. Actos preparatorios, proposición, conspiración y asociaciones delictivas (Art. 52
LERARD):
Los actos preparatorios para cometer cualquiera de los delitos tipificados en esta ley,
la proposición, conspiración con el mismo fin, o el que concertare con una o más
personas, realizar una conducta sancionada como delito; o realice sola o con ayuda de
otra persona, por lo menos un acto de cumplimiento del objetivo convenido,
independientemente de que ese acto sea por lo demás licito en sí mismo, sin necesidad
de que exista un acuerdo formal; serán sancionados con la pena que este prevista por
el delito por el que estaban preparando, proponiendo conspirando o concertado.
En los casos dispuestos en los incisos que anteceden no constituye excluyente de
responsabilidad penal que el delito para el cual haya sido creada la asociación delictiva
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una pena específica para tal delito sino que remite a la pena que este prevista para
el delito que estén preparando, proponiendo, conspirando o concertando.
Curiosamente, tras la sentencia de inconstitucionalidad 3-2016 en la que se declaró
la inconstitucionalidad diferida del inciso 1 del artículo 52 LERARD, la propuesta de
reforma de dicho artículo para adecuar la pena prevista al principio de
proporcionalidad, establece el máximo y mínimo de pena para sancionar los actos
preparatorios, la proposición y la conspiración, pero no establece ningún monto de
pena para la “asociación delictiva”. Además, el anterior artículo 59 LERARD que
fue sustituido por el artículo 52 LERARD, no hacía referencia a la “asociación
delictiva”.
En síntesis, existen al menos tres razones para no confundir la “asociación delictiva”
a la que se refiere la LERARD, con las agrupaciones, asociaciones u
organizaciones ilícitas a las que se refiere el art. 345 del Código Penal:
No se exige en el art. 52 LERARD que la “asociación delictiva” este
conformada por tres o más personas, a diferencia del delito de agrupaciones
ilícitas. Es decir, podría bastar que dos personas se pongan de acuerdo.
A diferencia del delito de Agrupaciones Ilícitas, no se exige que la
“asociación delictiva” posea algún grado de estructuración.
Las agrupaciones, asociaciones y organizaciones ilícitas, según el art. 345
del Código Penal, deben ser de “carácter temporal o permanente”, lo que
según la jurisprudencia nacional implica “que ese grupo no sea circunstancial
para una ocasión, sino que haya existido un mínimo de tiempo que han
formado tal agrupación”
66
. En contraste, ello no se exige para las
“asociaciones delictivas”.
Por tanto, el articulo 52 LERARD no prevé un delito de “asociación delictiva”,
entendida como un delito de pertenencia a una organización o estructura criminal.
El delito lo constituyen los actos preparatorios, proposición y conspiración, de los
cuales puede resultar una asociación delictiva transitoria para cometer uno de los
delitos tipificados en la misma ley. En consecuencia, la “asociación delictiva” no es
un delito autónomo, distinto a los actos preparatorios, proposición y conspiración,
por esa razón el legislador no estableció una pena específica por la pertenencia a
la “asociación delictiva” remitiendo a la pena que esté prevista para el delito que
estén preparando, proponiendo, conspirando o concertando y la actual propuesta
de reforma del mencionado artículo, únicamente establece la pena especifica que
ha de imponerse a los actos preparatorios, la proposición y la conspiración, sin
se haya consumado; de igual forma se considerara que existió conspiración cuando el
delito para el cual haya sido creada la asociación delictiva no se haya
consumado.[Subrayado añadido]
66
. Cámara Especializada de lo Penal, “Resolución de recurso de apelación contra autos:
402-APE-2014; 24 de marzo 2015”.
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prever una consecuencia jurídica especifica por pertenecer a una “asociación
delictiva”.
Por otra parte, aunque excede el objeto del presente artículo es posible afirmar que
el articulo 52 LERARD resulta incompatible con la garantía del ne bis in ídem, al
establecer que “[e]n los casos dispuestos en los incisos que anteceden [actos
preparatorios, proposición, conspiración o concertar] no constituye excluyente de
responsabilidad penal que el delito para el cual haya sido creada la asociación
delictiva se haya consumado”, permitiendo imputar por un mismo hecho delictivo
dos delitos: uno por los actos preparatorios y el delito consumado que estaban
preparando. Tampoco es cierto que con el art. 52 de la LERARD se quiera
sancionar la pertenencia a una estructura criminal, puesto que el legislador ya ha
previsto el delito de Agrupaciones Ilícitas en el artículo 345 del Código Penal. Cabe
destacar que la misma Sala de lo Constitucional al referirse a la punibilidad de los
actos preparatorios, proposición y conspiración ha admitido que “la necesidad de
su castigo independiente desaparece en cuanto el infractor continúe de forma
progresiva los subsiguientes grados de desarrollo del delito”.
67
La incoherencia antes apuntada, se ve confirmada cuando encontramos en el tipo
penal la siguiente frase: “el delito para el cual haya sido creada la asociación
delictiva se haya consumado”. ¿Acaso las organizaciones criminales de
narcotráfico se crean para cometer un solo delito?
De lo antes indicado, podemos concluir que mientras las agrupaciones ilícitas
tienen como finalidad “una actividad genérica a delinquir”
68
, las “asociaciones
delictivas” tienen, al igual que la conspiración y proposición, como finalidad la
comisión de delitos concretos. Lo relevante para el tema que nos ocupa es que la
asociación delictiva a la que se refiere el inciso 2 del art. 52 LERARD es la que
antecede a la comisión de un delito como acto preparatorio del mismo y no un delito
de pertenencia a una organización criminal. En tal sentido, pueden plantearse las
mismas objeciones que a actos preparatorios como la proposición y conspiración.
En todo caso, los delitos de asociación, como delitos de peligro abstracto, además
de ser incompatibles con el principio de lesividad
69
, suponen un problema de
culpabilidad ya que al dispensar de comprobación la relación de entre el
67
. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, “Sentencia de
inconstitucionalidad 3-2016; 19 de febrero 2018, 15:45 horas”. Consultado 29 de agosto, 2018,
http://www.jurisprudencia.gob.sv/VisorMLX/PDF/3-2016.PDF
68
. Tribunal de Sentencia de Chalatenango, “Sentencia de Primera Instancia: P0901-27-
2008, 17 de abril 2008, 8:45 horas”.
69
. En opinión de Luigi Ferrajoli, Derecho y razón: Teoría del garantismo penal, (Madrid,
España: Editorial Trotta, 2000), 479, en el caso de delitos “-como los de asociación, conspiración,
instigación para ciertos delitos [….]- es imposible una transformación en figuras de peligro concreto
sin caer en esquemas normativos informados por el tipo de autor”.
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comportamiento y un resultado dañoso o peligroso, debilitan la carga de verificación
empírica de los nexos de causalidad.
IV- CONCLUSIÓN Y TOMA DE POSICIÓN:
En relación a la justificación de la punibilidad de los actos preparatorios incluidos la
proposición y conspiración, tanto la Teoría Subjetivista como la Mixta (o ecléctica)
no resultan satisfactorias. La primera por llevarnos a un derecho penal de voluntad
o “del sentir”, y la segunda porque aunque incorpora el criterio la “conmoción” social,
justifica la punibilidad de los actos preparatorios en la necesidad de calmar la
conciencia social, mantener la confianza en el ordenamiento jurídico y el
sentimiento de seguridad de la colectividad, más que en el principio básico de
protección exclusiva de bienes jurídicos, lo que resulta incompatible en un Estado
Democrático de Derecho.
En razón de lo anterior, es la teoría objetiva la que nos ofrece una posición acorde
al Modelo Cognitivo-Garantista. A pesar de ello, no parece correcto generalizar la
afirmación de que los actos preparatorios estén excesivamente alejados de la lesión
o puesta en peligro de bienes jurídicos, sin atender las particularidades del delito
que se esté preparando (proponiendo o conspirando). Ello puede observarse en
delitos de resultado, como el homicidio, donde los actos preparatorios pueden
significar una cierta peligrosidad
70
(aunque mínima y a futuro) para la vida.
Con lo antes apuntado, resulta tentador aceptar el principio de impunidad de los
actos preparatorios como regla general y considerar admisibles algunas
excepciones, cuando tales comporten una mínima peligrosidad para el bien jurídico
que los haga merecedores de conminación penal.
71
Sin embargo, se asoma la
inquietante situación de que, como efectivamente sucede en El Salvador, se
sancione penalmente por la proposición y conspiración en el delito de robo
agravado, mientras que de iniciar el autor los actos de ejecución, sin existir
conspiración ni proposición, y desistir voluntariamente queda excluido de
responsabilidad penal por tal delito.
72
Igual situación puede presentarse con el
70
. Es importante traer a cuenta lo sostenido por Mir Puig, 340, acerca de que la
“[p]eligrosidad objetiva no significa que, tal como han ido las cosas en el caso concreto, los actos
preparatorios o ejecutivos hayan podido producir la consumación, pero sí que en otras
circunstancias hubieran podido conducir a ella”.
71
. Tal como parece sugerirlo la Cámara Especializada de lo Penal, al justificar la punibilidad
de actos preparatorios afirmando que:
nuestro sistema penal no sanciona “malos pensamientos”, es por ello que por regla
general los actos preparatorios son impunes y solo de forma excepcional los sanciona el
legislador, simplemente en algunos supuestos ha adelantado la barrera de protección
sancionando actos preparatorios, en razón de salvaguardar el bien jurídico protegido y aun
cuando no hay jerarquía de bienes jurídicos, por razones de política criminal nuestro
legislador ha preferido reforzar la tutela de algunos de ellos como es el bien jurídico vida
humana independiente”. Cámara Especializada de lo Penal, 402-APE-2014.
72
. Ver artículos 23, 26, 212 y 214-C del Código Penal de El Salvador.
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delito de proposición, conspiración y Apología para cometer Rebelión o Sedición y
el delito de proposición y conspiración de delitos de defraudación al fisco.
73
La misma Sala de lo Penal de El Salvador ha admitido en su jurisprudencia que:
“[l]os actos preparatorios son barreras de protección anticipada y punitiva de los
bienes jurídicos, en los que no sólo se puede identificar un problema de iter criminis
sino de coautoría anticipada, por ende el legislador sólo lo sanciona en casos
específicos”.
74
El articulo 52 LERARD no prevé un delito de “asociación delictiva”, entendida como
un delito de pertenencia a una organización o estructura criminal. El delito lo
constituyen los actos preparatorios, proposición y conspiración, de los cuales puede
resultar una asociación delictiva transitoria para cometer uno de los delitos
tipificados en la misma ley. En consecuencia, la asociación delictiva a la que se
refiere el inciso 2 del art. 52 LERARD es la que antecede a la comisión de un delito
como acto preparatorio del mismo y no un delito de pertenencia a una organización
criminal. En tal sentido, pueden plantearse las mismas objeciones que a actos
preparatorios como la proposición y conspiración.
De mantenerse la confusión entre la “asociación delictiva” mencionada en el inciso
2 del artículo 52 LERARD con el delito de agrupaciones ilícitas (art. 345 CP), al
bastar la afiliación grupal con la finalidad de delinquir para su configuración, sin
requerir una conducta dañosa de bienes jurídicos, es innegable el sacrificio del
principio de lesividad al ampliar la misión del derecho penal a la mera gestión y
prevención de riesgos, sancionando el asociarse con malas intenciones. En lugar
de sancionar actos objetivamente idóneos para lesionar o poner en peligro bienes
jurídicos, se sancionan actos subjetivamente dirigidos a la afectación de los
mismos.
75
Por otra parte, a pesar de las propuestas para resolver las dificultades que
representan los delitos de peligro abstracto parece que no ha sido posible
compatibilizarlos exitosamente con el principio de lesividad, ya sea porque se hace
a costa de invertir la carga de la prueba en contra del principio de presunción de
inocencia con la admisión de prueba negativa de todo peligro o porque la
constatación de la aptitud o idoneidad de la conducta para poner en peligro el bien
jurídico no resuelve la problemática en los delitos de peligro abstracto formales y
sigue siendo cuestionable la insignificancia que supone una mera aptitud o
idoneidad de la conducta para poner en peligro el bien jurídico, cuando la
intervención penal solo estaría justificada ante los ataques más graves y
significativos. Sin ser un tribunal penal, la Corte Interamericana de Derechos
73
. Ver artículos 249 – 251, 340, 341 y 342 del Código Penal de El Salvador.
74
. Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, 421-CAS-2004.
75
. Ferrajoli, 486-487 ha indicado que esto conlleva a “una profunda transformación, en
sentido administrativo y preventivo, del sistema penal entero, con la consiguiente alteración, en
sentido policial, de la función judicial”.
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Humanos ha reconocido los principios de mínima intervención penal, de protección
exclusiva de bienes jurídicos y lesividad, al afirmar que:
En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida
estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de
los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario
conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado.
Tomando en cuenta las consideraciones formuladas […] y el principio de
mínima intervención penal característico de una sociedad democrática, el
empleo de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes
jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a
dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido
76
[Subrayado añadido].
En coherencia con lo anterior, lo ideal es que los delitos de peligro abstracto
simplemente no sean admitidos en los sistemas que pretendan un Derecho Penal
Mínimo propio de un Estado Democrático de Derecho. Sin embargo, en
ordenamientos jurídicos como el salvadoreño, donde la técnica de peligro abstracto
se ha convertido en la predilecta para la conminación penal de conductas
relacionadas con las drogas, el abandono de la técnica de peligro abstracto no
resulta tan fácil, principalmente cuando se trata de delitos como el Tráfico Ilícito o
Posesión y Tenencia.
Ha sido la comunidad internacional la que ha empujado la política criminal de
Estados como el salvadoreño hacia un control absoluto sobre ciertas drogas.
77
Sin
embargo, para compatibilizar la denominada “lucha contra las drogas” con el
principio de lesividad existen varias alternativas, como recurrir preferentemente a
controles distintos del derecho penal para tal fin, eliminar delitos relativos a las
drogas que sean de peligro abstracto formales y restructurar los delitos de peligro
abstracto materiales en delitos de resultado concreto o lesión, expulsando del
ordenamiento jurídico aquellos cuya conversión al menos en delitos de peligro
concreto fuera imposible. Sin embargo, como la tarea no es fácil podríamos admitir
la propuesta de adoptar el criterio de “incontrolabilidad” para el análisis judicial en
delitos como el Tráfico Ilícito, Posesión y Tenencia con fines de Tráfico e incluso el
Expendio Ilícito de Sustancias Medicinales.
Al ser cuestionable la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el
principio de lesividad, la objeción es aún mayor frente a la punibilidad de los actos
preparatorios, proposición, conspiración de delitos de peligro abstracto. En relación
76
. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Sentencia Caso Kimel Vs. Argentina:
Serie C No. 177; 2 de mayo 2008”: párrs. 76-77.
77
. Por ejemplo con la adquisición de compromisos internacionales al ratificar instrumentos
como la “Convención Única de Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 1961 (enmendada por el
Protocolo de 1972)”.
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a los actos preparatorios de Tráfico ilícito, la jurisprudencia nacional ha indicado
que:
“Los actos preparatorios en esta clase de delitos se reducen a que no exista
disponibilidad sobre la droga, un acuerdo de voluntades entre dos o más
personas, con la decisión firme de llevar a cabo las actividades de tráfico, la
no posesión de la droga, en este caso con sólo poseerlas sería un acto
consumativo, no haber dado inicio a las verbos rectores que señala”
78
.
[Subrayado añadido]
Queda entonces claro que la figura de actos preparatorios sanciona el acuerdo con
propósito criminal entre dos o más personas. Si bien, podría intentarse
compatibilizar el delito de Tráfico Ilícito con el Principio de lesividad incluyendo en
el análisis judicial la constatación de la aptitud, idoneidad, peligrosidad potencial del
comportamiento o criterio de “incontrolabilidad”, los actos preparatorios,
proposición y conspiración de este delito resultan excesivamente alejados de la
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos por lo que el defecto no puede
subsanarse desde la practica judicial. La incompatibilidad es aún peor cuando se
trata de los actos preparatorios de delitos como Promoción y Fomento, Propaganda
sobre uso de drogas y Exhibición, que aun en su fase consumada constituyen
meras desobediencias o inmoralidades.
V- PROPUESTAS DE LEGE FERENDA
#1.- Se propone la derogación de los siguientes delitos de la LERARD, por
sancionar meras desobediencias e inmoralidades:
PROPAGANDA SOBRE USO DE DROGAS
Art. 45.- El que hiciere propaganda directa o indirecta, por cualquier medio, a favor
de uso o consumo de drogas o para cualquier actividad sancionada por esta Ley,
será penado con prisión de tres a seis años y multa de cinco a mil salarios mínimos
mensuales urbanos vigentes.
EXHIBICIÓN
Art. 46.- El que en lugar público o expuesto al público o en lugar privado se exhibiere
realizando actos relacionados con el uso o consumo de drogas, será sancionado
con prisión de uno a tres años y multa de uno a cien salarios mínimos mensuales
urbanos vigentes.
#2.- Se propone incluir la frase: que pusiere en grave peligro la salud, en la
redacción de los siguientes artículos de la LERAD:
78
. Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, 421-CAS-2004.
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De lege ferenda proponemos la siguiente redacción de los artículos 38 y 39
LERARD:
PRESCRIPCIÓN O SUMINISTRO
Art. 38.- El facultativo que prescriba o suministre drogas que necesiten receta
especial para adquirirlas cuando no son indicadas por la terapéutica o con infracción
de leyes o reglamentos sobre la materia, que pusiere en grave peligro la salud,
será sancionado con prisión de tres a cinco años y multa de cinco a mil salarios
mínimos mensuales urbanos vigentes.
ALTERACIÓN DE MEDICAMENTO
Art. 39.- El que empleare drogas en la fabricación de productos farmacéuticos, en
dosis mayores que las autorizadas, que pusiere en grave peligro la salud, será
sancionado con prisión de tres a cinco años y multa de cinco a mil salarios mínimos
mensuales urbanos vigentes.
El art. 40 LERARD tiene dos incisos. Nuestra propuesta de lege ferenda
abarca el inciso 1 y se propone la siguiente redacción:
EXPENDIO ILÍCITO DE SUSTANCIAS MEDICINALES
Art. 40.- El que estando autorizado para el expendio de sustancias medicinales que
contengan drogas, las expendiere en especie, calidad o cantidad distinta a la
especificada en la receta médica, que pusiere en grave peligro la salud, será
sancionado con prisión de tres a cinco años y multa de cinco a mil salarios mínimos
mensuales urbanos vigentes.
Si el expendio se hiciere sin receta médica cuando el producto no pudiere obtenerse
sin ese requisito, la pena será de cinco a quince años de prisión y multa de cinco a
dos mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.
El art. 41 LERARD tiene dos incisos. La propuesta de lege ferenda abarca
únicamente el primer inciso, respecto del cual proponemos la siguiente redacción:
ADMINISTRACIÓN DE DROGAS
Art. 41.- El que administrare sin fines terapéuticos o prescripción médica a otra
persona, con el consentimiento de ésta, cualquier clase de drogas, que pusiere en
grave peligro la salud, será sancionado con prisión de tres a seis años y multa de
cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.
#3.- En relación al delito de establecido en el art. 32 LERARD de lege ferenda se
propone incorporar la frase: destinadas al tráfico ilícito, con la siguiente redacción:
FABRICACIÓN O TRANSFORMACIÓN
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Art. 32.- El que sin autorización legal elaborare, fabricare, transformare, extrajere u
obtuviere drogas, destinadas al tráfico ilícito, será sancionado con prisión de diez
a quince años y multa de cinco a dos mil quinientos salarios mínimos mensuales
urbanos vigentes.
#4.- Se propone la derogación del artículo 52 de la LERARD por su manifiesta
incompatibilidad con el principio de lesividad (entre otros).
#5.- Excepcionalmente, de estimar necesario el adelantamiento de la tutela penal
para una protección reforzada de la niñez o de graves ataques a la salud, a nuestro
criterio, el único caso en el que podría en cierta medida justificarse la punibilidad de
actos preparatorios, proposición, conspiración y asociaciones delictivas, es
respecto del delito de Administración de Drogas (sin consentimiento o en menor de
edad) establecido en el inciso 2 del art. 41 LERARD. De lege ferenda se propone
sustituir la frase “para cometer cualquiera de los delitos tipificados en esta ley” en
el inciso 1 del art. 52 LERARD, por la frase: para cometer el delito establecido en
el inciso 2 del artículo 41 de la presente ley, con la siguiente redacción:
ACTOS PREPARATORIOS, PROPOSICIÓN, CONSPIRACIÓN Y ASOCIACIONES
DELICTIVAS
Art. 52.- Los actos preparatorios para cometer el delito establecido en el inciso
2 del artículo 41 de la presente ley, la proposición, conspiración con el mismo fin,
o el que concertare con una o más personas, realizar una conducta sancionada
como delito; o realice sola o con ayuda de otra persona, por lo menos un acto de
cumplimiento del objetivo convenido, independientemente de que ese acto sea por
lo demás lícito en sí mismo, sin necesidad de que exista un acuerdo formal; serán
sancionados con (…).
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