Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 11.
Año 11. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR. 2019.
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1
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRISIÓN PREVENTIVA EN EL
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
THE STATE’S RESPONSIBILITY FOR PREVENTIVE DETENTION IN THE
INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS LAW
Gabriel Rojas Barrientos
Defensor Público. Licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica.
Fecha de recepción: 28 de agosto, 2018
Fecha de aceptación: 11 de octubre, 2018
Resumen
El presente trabajo desarrolla los criterios que se observan en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en relación con la responsabilidad del
Estado cuando una persona es sometida a prisión preventiva, y luego en el proceso
penal se determinar un sobreseimiento o absolutoria en su favor. Así pues, de
acuerdo a un adecuado entendimiento del principio de presunción de inocencia, se
ha determinado que el preso preventivo, que luego es absuelto, es merecedor de
una indemnización por el tiempo en que estuvo privado de libertad. Dicho criterio
imperante en los Sistemas Internacionales de Derechos Humanos contradice la
actual regulación normativa de Costa Rica, la cual quebranta el principio de
presunción de inocencia al distinguir entre una inocencia por certeza y por duda a la
hora de determinar el derecho a recibir una indemnización. Por ello, mediante un
adecuado ejercicio del control de convencionalidad, Costa Rica debe ajustar su
derecho interno a las regulaciones internacionales sobre esta materia.
Palabras clave: responsabilidad del Estado, prisión preventiva, presunción de
inocencia, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, control de
convencionalidad.
Abstract
This paper develops the criteria that are observed in the International Law of Human
Rights in relation to the responsibility of the State when a person is subjected to
preventive detention, and then the prosecution process determines a dismissal or
acquittal in their favor. Thus, according to an adequate understanding of the principle
of presumption of innocence, it has been determined that the preventive prisoner,
who is later acquitted, is entitled to compensation for the time he was deprived of his
liberty. This prevailing criterion in the International Human Rights Systems
contradicts the current normative regulation of Costa Rica, which violates the
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principle of presumption of innocence by distinguishing between an innocence for
certainty and for doubt when determining the right to receive compensation.
Therefore, through an adequate exercise of conventionality control, Costa Rica must
adjust its domestic law to international regulations on this matter.
Keywords: State responsibility, preventive detention, presumption of innocence,
International Human Rights Law, conventionality control.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo estudia el tema de la responsabilidad del Estado por
función jurisdiccional en materia penal; específicamente el supuesto del dictado de
una prisión preventiva durante un proceso que luego culmina con un resultado
absolutorio en favor del imputado.
Un desarrollo más amplio de este tema se ha realizado en la tesis titulada
“Responsabilidad del Estado-Juez por prisión preventiva: la incompatibilidad entre
el principio de presunción de inocencia y la diferenciación entre una inocencia por
certeza y por duda a la hora de determinar el derecho a recibir una indemnización.”
1
No obstante, en este artículo se desea desarrollar únicamente el tratamiento de este
tema en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no sin antes, de forma
sintética, tan solo hacer una referencia a la regulación en Costa Rica, para
determinar su compatibilidad con el Derecho Internacional, así como para explicar,
qué vías pueden intentarse para ajustar el Derecho interno a las normas
internacionales.
Este tema se puede inciar con una idea del autor Agustín Gordillo, que indica
que existe en el derecho interno una especie de regla sobre la irresponsabilidad del
Estado por un acto judicial regular o lícito, supuesto dentro del cual, se circunscribe
el caso que es objeto de nuestro estudio
2
.
Efectivamente, la responsabilidad Estatal, específicamente del Poder Judicial
por el ejercicio de su función jurisdiccional, encuentra en el derecho interno una serie
de limitaciones y resistencias, que al final de cuentas se convierten en inmunidades
del poder, frente a la reparación de daños que se producen como consecuencia de
su funcionamiento.
1
Rojas Barrientos, Gabriel. La Responsabilidad del Estado-Juez por prisión preventiva: La
incompatibilidad entre el principio de presunción de inocencia y la diferenciación entre una inocencia
por certeza y por duda a la hora de determinar el derecho a recibir una indemnización. Tesis para
optar por el grado de Licenciatura en Derecho. San José: Universidad de Costa Rica, 2016.
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En tal sentido, como bien expone Piza Rocafort, la solución clásica del
derecho interno es: “la irresponsabilidad estatal por actos jurisdiccionales, basada
en la independencia del poder judicial, y, sobre todo, en la presunción de verdad
legal derivada de la cosa juzgada”.
3
Efectivamente, el desarrollo de la
responsabilidad del Estado-juzgador no ha tenido una evolución expansiva, sino que
más presenta una serie de limitaciones, que se traducen en realidad en argumentos
para defender la irresponsabilidad del Estado.
4
En tal sentido, como bien afirma
Ernesto Jinesta, con excepciones, en esta materia ha existido una suerte de
fosilización de las instituciones, que impide que se llegue a un verdadero sistema de
responsabilidad objetiva y directa.
5
Si bien es cierto en el ordenamiento jurídico costarricense se observan
algunas regulaciones sobre la responsabilidad del Estado por sus actos
2
Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 2: La Defensa del usuario y del
administrado. Novena edición. Buenos Aires: Investigaciones Jurídicas, 2009, p. XVI-5, XX-32. 3
Piza Rocafort, Rodolfo E. Responsabilidad del Estado y Derechos Humanos: El aporte del Derecho
Administrativo, del Derecho Internacional y del Derecho de los Derechos Humanos. San José:
Universidad Autónoma de Centro América, 1989, 163. 4
De acuerdo a Jinesta, se han formulado los siguientes argumentos para defender la
irresponsabilidad del Estado-Juez y la irresponsabilidad personal de los jueces: la intangibilidad o
santidad de la cosa juzgada, la independencia judicial, las peculiaridades de la función jurisdiccional,
la posición constitucional del juez, la falta de colaboración de los justiciables, el riesgo de colusión
entre éstos, el riesgo de sobrecargar el gasto público, etc. Jinesta Lobo, Ernesto. Tratado de Derecho
Administrativo. Tomo II. San José: Editorial Jurídica DIKÉ, 2011, 425.
5 Jinesta Lobo, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. San José: Editorial Jurídica
DIKÉ, 2011, 425.
jurisdiccionales, aún existen restricciones o inmunidades ilegítimas que le dan vida
a esa regla de “irresponsabilidad estatal por acto judicial” que enuncia Gordillo.
En ese sentido, concretamente en el caso de la responsabilidad del
EstadoJuez por prisión preventiva, se observan estas restricciones ilegítimas, que
de manera arbitraria limitan el acceso a la reparación de los daños antijurídicos
sufridos producto de la privación de libertad cuando luego el proceso penal culmina
con una absolutoria a favor del imputado.
Concretamente, esta restricción se observa en el artículo 271 del Código
Procesal Penal (en adelante CPP), que establece la responsabilidad del Estado y el
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consecuente deber de indemnización, cuando una persona haya sido sometida a
prisión preventiva y luego es sobreseída o absuelta con “plena demostración de
inocencia.” Precisamente, la restricción surge debido a que la norma únicamente
concede la indemnización cuando exista una certeza de inocencia. Así pues, la
interpretación literal ha llevado a que la jurisprudencia sostenga que no es
procedente afirmar la responsabilidad del Estado si la inocencia tiene como base la
duda que beneficia al imputado. En consecuencia, este criterio implica diferenciar
entre tipos de inocencia, otorgándole mayor valor a uno sobre otro, para de esta
forma determinar el derecho a recibir una indemnización por el periodo de privación
de libertad producto de la prisión preventiva.
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRISIÓN PREVENTIVA EN EL
DERECHO COSTARRICENSE.
Como se mencionó anteriormente, el artículo 271 del Código Procesal Penal
costarricense, es la norma que regula la responsabilidad estatal por la prisión
preventiva, bajo el supuesto de hecho siguiente: “El Estado debe indemnizar a la
persona que haya sido sometida, indebidamente, a una medida cautelar por un
funcionario público que actuó arbitrariamente o con culpa grave, en los términos del
artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública. En tal caso, el
funcionario será solidariamente responsable con el Estado. También procederá la
indemnización, solo a cargo del Estado, cuando una persona haya sido sometida a
prisión preventiva y luego es sobreseída o absuelta, con plena demostración de
inocencia.” (El resaltado no corresponde al original).
Esta norma debe relacionarse con el artículo 108 del Código Penal, que establece
en una forma genérica los dos supuestos de responsabilidad del Estado-Juez por
función jurisdiccional que se indicaron en materia penal, a saber: la responsabilidad
por error judicial declarado a través de un procedimiento de revisión, que es
desarrollado por el artículo 419 del CPP; y el supuesto de responsabilidad por prisión
preventiva, que regula el citado numeral 271 del CPP, que fija condiciones
particulares que no regula el artículo 108 del Código Penal.
Como se observa, el numeral 271 del CPP se divide en dos párrafos, que
regulan supuestos distintos. El primer párrafo se refiere a un supuesto de
responsabilidad solidaria, del Estado y del funcionario público. Por otro lado, el
párrafo segundo, que es el interesa en este trabajo, se refiere a un supuesto
propiamente de responsabilidad objetiva del Estado-Juez por el ejercicio de su
actividad jurisdiccional. Así pues, como se observa del sentido literal de la norma, la
responsabilidad del Estado-Juez se condiciona al dictado de una prisión preventiva
que luego culmina con el dictado de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia
absolutoria que acredite la certeza de inocencia del encartado.
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Así las cosas, los tribunales contencioso administrativos y la Sala Primera de
la Corte Suprema de Justicia han resuelto diferentes casos donde se niega la
indemnización a aquellas personas que reclaman el daño producido por la prisión
preventiva, toda vez que su inocencia no fue demostrada de forma plena en el
proceso penal.
Este tema también ha sido conocido por la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia. Así pues, mediante los votos 2992-2013 y 3804-2013, el alto
tribunal ha sostenido la constitucionalidad del artículo 271 del CPP, y le ha dado
aval a la diferenciación entre una inocencia por certeza y por duda a la hora de
determinar la responsabilidad del Estado-Juez en su ejercicio jurisdiccional por el
dictado de prisión preventiva. En ambas resoluciones se han presentado dos votos
salvados de los magistrados Ernesto Jinesta y Ana Virginia Calzada. Es importante
indicar, que en el conocimiento de estas acciones de inconstitucionalidad, la
Procuraduría General de la República emitió un informe a favor de declarar la
inconstitucionalidad de la norma.
2
En ambas resoluciones, la Sala Constitucional argumentó que la norma del
numeral 271 del Código Procesal Penal, al otorgar el derecho de indemnización
únicamente al sobreseído o absuelto con plena demostración de inocencia,
establece una excepción razonable a la responsabilidad del Estado. En ese sentido
indicó que no es dable exigir la responsabilidad Estatal por la detención y puesta en
prisión preventiva de una persona sobre la que recaen indicios comprobados de la
comisión de un delito, resultando lógico que el único caso en que haya
responsabilidad es cuando el sobreseimiento o absolutoria se fundamenta en la
plena demostración de inocencia, no así cuando estas resoluciones se fundamentan
en el principio in dubio pro reo. Según este alto tribunal, en el supuesto de la
aplicación de este principio existen indicios comprobados de haber cometido un
delito, solo que no son suficientes para demostrar la plena participación del imputado
en los hechos que se le atribuyen. Argumenta que son estos indicios los que
posibilitan aplicar la prisión preventiva, así que resulta razonable que en estos casos
no se pueda exigir indemnización de parte del Estado Juez producto de esa
actuación legítima, ejercida en tutela de los bienes jurídicos de toda la población, y
2
Concluye en su informe la PGR: “…reiteramos nuestra opinión de que la restricción que se dispone
en el artículo 271, párrafo segundo, in fine del Código Procesal Penal, resulta contraria a la
Constitución Política. Consecuentemente, se propone que el pronunciamiento por el fondo que
realice esa Sala Constitucional establezca que, en todo supuesto en se haya decretado la prisión
preventiva como medida cautelar, y el resultado final del proceso haya sido liberatorio de la
responsabilidad penal del imputado, sea dable discutir la eventual responsabilidad pecuniaria del
Estado-Juez derivada de esa actuación. Informe de la Procuraduría General de
la República, respecto de la acción de inconstitucionalidad
tramitada bajo el expediente 10-006789-0007-CO.
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existiendo indicios de la comisión de un delito. Insiste la Sala en que es lógico y
razonable, el hecho que en ese tipo de casos no proceda la indemnización Estatal.
3
También, la Sala Constitucional en las resoluciones indicadas (3804-2013 y
2992-2013), donde se discutía la inconstitucionalidad por violación el principio de
presunción de inocencia de la diferenciación entre una inocencia por certeza y una
por duda, argumentó que si se entendía que esta diferenciación fuese
inconstitucional habría que presumir que la prisión preventiva, como medida
cautelar, es consecuentemente inconstitucional, por contradecir frontalmente la
presunción inocencia. La Sala indica que ha considerado constitucionalmente
legítimo el encarcelamiento preventivo cuando existen indicios comprobados que se
ha cometido un delito y existen circunstancias que hacen presumir el peligro de fuga
o de obstaculización. Si se admite la constitucionalidad de la medida cautelar,
resultaría contradictorio que se asumiera, que en todo caso que se dicte un fallo
absolutorio, debe indemnizarse el plazo de prisión preventiva impuesto.
4
En estos fallos, la Sala Constitucional ha seguido una concepción psicológica
de la presunción de inocencia y no una normativa. Por un lado la concepción
psicológica formula que la presunción de inocencia disminuye conforme aumenta el
contenido incriminatorio; es decir, la presunción de inocencia de destruye
gradualmente al irse amentando la sospecha de la comisión del hecho delictivo,
hasta llegar al pleno convencimiento de culpabilidad.
9
Este concepto ha sido
sostenido por autores como Sax, en Alemania.
5
Sin embargo, esa concepción
psicológica ha sido considerada como inaceptable por la doctrina mayoritaria.
6
Así
pues, en contraposición a esta, se formula la concepción normativa de la presunción
de inocencia, la que implica que la presunción de inocencia se mantiene invariable
durante todo el proceso hasta tanto no exista una sentencia firme que acredite la
culpabilidad; es decir, la inocencia no sufre ningún tipo de relativización, se mantiene
incólume hasta tanto no exista una sentencia condenatoria en firme. De acuerdo con
Llobet, esta última concepción es la que se sigue mayoritariamente en el Derecho
Comparado, así como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; incluso,
puede consultarse la sentencia del caso Canese vs Paraguay de la Corte IDH.
7
3
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resoluciones 03804-2013 y 2292-2013.
4
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resoluciones 03804-2013 y 2292-
2013. 9
Sobre el concepto psicológico de la presunción de inocencia consultar: Londoño Jiménez,
Hernando. “Principios de garantía jurídico procesal. En Nuevo Foro Penal”, no. 11 (1981), 274-300.
En igual sentido: Londoño Jiménez. De la captura a la excarcelación. Bogotá, s.e, 1983, 30-31.
5
Sobre este desarrollo consultar: Llobet Rodríguez, Javier. La Prisión Preventiva: Límites
Constitucionales. San José: Editorial Jurídica Continental, 159-161.
6
Al respecto consultar: Llobet, La Prisión Preventiva: Límites Constitucionales, 162.
7
Al respecto consultar. Llobet, La Prisión Preventiva: Límites Constitucionales, 161-163. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Ricardo Canese vs Paraguay, sentencia del 31 de
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Entonces, la presunción de inocencia se mantiene durante todo el proceso, incluso
durante el dictado de la prisión preventiva.
Ahora bien, como se vio anteriormente, para el dictado de la prisión preventiva
se requiere que exista un grado de sospecha o de probabilidad de responsabilidad
penal. En ese sentido, algunos autores han explicado la posibilidad de dictar
medidas como la prisión preventiva, que requiere la existencia de una sospecha de
culpabilidad, en relación con la existencia del principio de presunción de inocencia.
Para ello han utilizado un concepto psicológico de la presunción de inocencia,
argumentando que este principio se relativiza o se debilita conforme aumenta el
contenido incriminatorio en el proceso, siendo una manifestación de esto, la
sospecha de culpabilidad que requiere el dictado de la prisión preventiva.
13
Entonces, bajo esta óptica, puede discutirse acerca de una aparente
incongruencia entre la presunción de inocencia y la exigencia de una sospecha de
culpabilidad.
8
Por ello, como afirma Llobet, no puede explicarse la exigencia de la
probabilidad de responsabilidad penal del imputado desde la perspectiva de la
presunción de inocencia, ya que al hacer esto se caería en una concepción
psicológica de la misma. Sin embargo, si se parte del concepto normativo de
presunción de inocencia, no existiría un conflicto con la exigencia de una
probabilidad de responsabilidad penal para dictar la prisión preventiva, ya que ese
grado de sospecha no supone una relativización a la presunción de inocencia; este
principio se mantiene invariable a lo largo de todo el proceso, y no sufre ningún tipo
de relativización.
9
Así pues, la exigencia de un grado de sospecha de culpabilidad es
consecuencia del principio de proporcionalidad, y no del de presunción de inocencia.
En tal tesitura, de acuerdo con la proporcionalidad, no se admitiría una privación de
libertad de la magnitud de la prisión preventiva contra aquel respecto al cual no
existen suficientes elementos incriminatorios como para catalogarlo como
probablemente responsable.
10
agosto de 2004. 13 Londoño Jiménez. De la captura a la excarcelación. Bogotá, s.e, 1983, 30-31.
Llobet, La Prisión Preventiva: Límites Constitucionales, 159.
8
Al respecto consultar: Llobet, La Prisión Preventiva: Límites Constitucionales, 158-163.
9
Lobet, La Prisión Preventiva: Límites Constitucionales, 162-163.
10
Llobet Rodríguez, Javier. Proceso Penal Comentado: Código Procesal Penal Comentado, 5ta
Edición. San José: Editorial Jurídica Continental, 2012, 405.
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8
Este criterio según el cual la sospecha de culpabilidad deriva no de la
presunción de inocencia sino del principio de proporcionalidad ha sido sostenido por
el Tribunal Federal Constitucional Alemán (Bundesverfassungsgericht).
11
También, Llobet señala que ese parece ser el criterio seguido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ya que en los casos Tibi vs Ecuador y
Chaparro Álvarez vs Ecuador, el tribunal interamericano consideró que el hecho de
que se dispusiera la prisión preventiva sin la existencia de un grado de sospecha de
culpabilidad convertía a la medida coercitiva en arbitraria, no fundamentando la
Corte que eso implicara un quebranto a la presunción de inocencia del artículo 8.2
de la Convención Americana.
12
Bajo esta óptica, la concepción normativa de la presunción de inocencia es la
que debe imperar. Entonces, si durante el proceso penal se dicta prisión preventiva,
es porque existe un grado de sospecha de culpabilidad con base en determinados
elementos incriminatorios que así lo acreditan. Sin embargo, aún y cuando exista
este grado de probabilidad, la presunción de inocencia se mantiene invariable. El
grado de probabilidad solo puede adquirir la convicción de certeza si una sentencia
condenatoria en firme así lo dispone, y sería solo esto último lo que desvirtuaría la
presunción de inocencia. Esto quiere decir, que aún y cuando se dicte la prisión
preventiva de acuerdo con una sospecha de culpabilidad, la presunción de inocencia
que protege al imputado no se altera. Ahora bien, de acuerdo a esta lógica, si el
resultado del proceso es de una absolutoria, el principio de presunción de inocencia
nunca fue desvirtuado, por lo que la situación jurídica de inocencia no varió en
absolutamente nada. Así pues, nótese que la distinción entre una inocencia por
certeza y por duda en nada influye en este razonamiento, ya que el estado de
inocencia del procesado, así como del absuelto por certeza o por duda es el mismo.
11
Al respecto a señalado el Tribunal Federal Constitucional Alemán: “Una solución apropiada a ese
conflicto entre estos dos principios igualmente importantes para el Estado de derecho, puede
lograrse solo si –desde el punto de vista de la persecución penal–, las limitaciones a la libertad del
inculpado que aún no ha sido sentenciado, y que aparecen como necesarias y adecuadas, son
presentadas como correctivas. Esto significa que la orden y ejecución de la detención preventiva con
fines investigativos debe estar dominada por el principio de proporcionalidad; la intervención
en la libertad es aceptada siempre y cuando existan de una parte sospechas fundadas sobre
la culpabilidad del sospechoso, debido a las concretos puntos en los que se apoyan las sospechas
y, de otra parte, debido a la imposibilidad de poder asegurar sin detener provisionalmente al
sospechoso, el derecho legítimo de la comunidad a aclarar plenamente los hechos y a la rápida
penalización del autor del delito. La posibilidad de perseguir otros objetivos con la detención
preventiva se encuentra excluida en todo caso; principalmente, no se puede anticipar la protección
de un bien jurídico utilizándola como si fuera una pena, que debe ser la función del derecho material.”
Tribunal Federal Constitucional Alemán. BVerfGE 19, 42. En igual sentido: BverfGE 17, 108;
BVerfGE 27, 211. Jürgen Schwabe, comp. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
Alemán. S.l.: Konrad Adenauer Stiftung, 2009.
12
Llobet, La Prisión Preventiva: Límites Constitucionales, 171-173.
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9
La única forma de alterar ese estado de inocencia es mediante la sentencia
condenatoria en firme.
Por último, indica el criterio de mayoría de la Sala Constitucional que en el
Derecho Comparado se observan regulaciones iguales a las de Costa Rica, y se cita
la regulación de España, donde se hace la misma distinción entre una inocencia por
certeza y por duda, otorgándose la indemnización únicamente al primero.
Argumenta la Sala que la misma regulación razonable contempla el artículo 271 del
CPP costarricense.
Como bien lo indicó la Sala Constitucional, efectivamente en España la
regulación es muy similar a la de Costa Rica. El fundamento de la responsabilidad
del Poder Judicial en su ejercicio jurisdiccional deriva directamente de la
Constitución Española, que en su artículo 121 indica: “Los daños causados por error
judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la
Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado,
conforme a la ley.”
De la lectura literal del texto se desprende que se está regulando únicamente
dos supuestos. El primero de ellos sería la responsabilidad por error judicial; es
decir, cuando se declara a través de un procedimiento de revisión que una persona
sufre una condena que no debió sufrir o una pena mayor a la que debía descontar.
El segundo sería la responsabilidad por el funcionamiento anormal o por conducta
ilícita de la Administración de Justicia, esto es, un sistema de responsabilidad por
falta. Estas consideraciones llevan a concluir que el numeral 121 de la Constitución
Española no prevé la posibilidad de la responsabilidad del Poder Judicial en su
ejercicio jurisdiccional por un funcionamiento normal o por conducta lícita; es decir,
por un sistema de responsabilidad por sacrificio especial, bajo el cual podría
entenderse el caso del preso preventivo.
Así pues, el sistema constitucional español está fundado en el criterio de
“error judicial”, que es un supuesto distinto al de indemnización por prisión
preventiva. No obstante, mediante una ley, se introdujo la posibilidad de indemnizar
ciertos casos de prisión preventiva.
Así pues, el supuesto de indemnización y responsabilidad del Estado por el
dictado de una prisión preventiva se encuentra regulado en el artículo 294 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Indica el párrafo primero de dicho numeral: “1. Tendrán
derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean
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absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido
dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios.”
13
Entonces, nótese que se exige que la absolutoria o el sobreseimiento sean
por inexistencia del hecho imputado. Como lo indica Barona Vilar; esta regulación
deja al margen situaciones hechos no es constitutivos de un delito, situaciones
donde el preso preventivo resulta exento de responsabilidad penal, o en supuestos
donde hay ausencia de pruebas para sustentar una condena.
14
Esta autora indica
que si bien alguna jurisprudencia venía equiparando supuestos como los anteriores
dentro de la inexistencia objetiva del hecho, lo cierto es que la norma expresamente
indica que no cabe la indemnización de manera genérica en todo caso, sino
únicamente en ese supuesto específico.
15
Véase entonces, que la regulación es similar a la costarricense, que incluso
parece un poco más abierta, al también contemplar dentro del supuesto de
indemnización, cuando el sobreseimiento o absolutoria indique el hecho no está
adecuado a una figura penal
16
. Lo cierto es que ni el sistema español ni el
costarricense, aceptan la indemnización cuando el sobreseimiento o absolutoria
responden a un supuesto de duda que beneficia al imputado.
Como se indicó anteriormente, la misma Sala Constitucional de Costa Rica
ha reconocido esta semejanza entre el sistema costarricense y el sistema español.
Ha indicado expresamente este alto tribunal: “En el derecho comparado, el artículo
294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial española, establece que solo cabe la
indemnización por la prisión preventiva, cuando se pruebe la inexistencia del hecho,
denominada inexistencia objetiva, y en los casos que resulte comprobada la falta de
participación del inculpado, que se refiere a la inexistencia subjetiva; fuera de estos
supuestos, no se admite que la prisión preventiva sufrida por el acusado absuelto
deba ser indemnizada. La estructura de la norma es muy similar a la del artículo 271
del código procesal penal. Si la absolución se debió a la falta de pruebas de cargo
practicadas, y no a la inexistencia objetiva ni subjetiva de los hechos imputados, no
es admisible la indemnización.”
17
13
Ley Orgánica del Poder Judicial. Jefatura de Estado. Ley 6/1985. Aprobada el 1 de Julio de 1985.
Publicada en el BOE el de Julio de 1985. España.
14
Barona Vilar, Silvia. “El Proceso Cautelar” En: Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal, Juan
Montero Aroca, Juan Luis Gómez Colomer, Alberto Montón Redondo & Silvia Barona Vilar. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2012, p.484.
15
Barona Vilar, El Proceso Cautelar, 484.
16
Artículo 311 inciso b) del Código Procesal Penal de Costa Rica.
17
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resoluciones 03804-2013 y 02992-2013.
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11
No obstante lo anterior, España fue demandada ante el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, precisamente por esta regulación, al estimarse como violatoria
del principio de presunción de inocencia. Se trata del caso Tendam vs España
(demanda n° 25720/05), donde el 13 de julio de 2010, el Tribunal Europeo condenó
a España por considerar que la regulación española sobre la responsabilidad estatal
por prisión preventiva derivada del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
contravenía el Convenio Europeo de Derechos Humanos, al quebrantar el principio
de presunción de inocencia.
LA INDEMNIZACIÓN DEL PRESO PREVENTIVO EN EL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: EL QUEBRANTO AL
PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA AL DIFERENCIAR ENTRE UNA
INOCENCIA POR CERTEZA Y POR DUDA.
I. Aspectos preliminares: El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y su valor jurídico dentro de la jerarquía de las fuentes
normativas.
Agustín Gordillo indica que existe en el derecho interno una especie de regla
sobre la irresponsabilidad del Estado por un acto judicial regular o lícito, supuesto
dentro del cual, se circunscribe el caso de la prisión preventiva con posterior
sobreseimiento o absolutoria
18
. Sin embargo, indica el autor que a pesar de esta
situación, existe la oportunidad de perseguir la tutela del derecho ante las
jurisdicciones internacionales. Como afirma Gordillo, se busca la justicia en los
tribunales internacionales debido “al fracaso de los nacionales en satisfacer el
acceso a una tutela judicial efectiva.”
25
Ahora bien, para hacer efectivo esto, debe fundamentarse la responsabilidad
del Estado en su ejercicio jurisdiccional en el caso de prisión preventiva y el derecho
a recibir indemnización por los daños sufridos producto de esa conducta pública,
dentro del DIDH.
18
Agustín Gordillo explica que la jurisprudencia predominante en Argentina no ha aceptado que
exista un derecho a la indemnización en los casos de un acto judicial regular. Al respecto por ejemplo
puede consultarse la sentencia n° 36533 de la Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia
de Mendoza, del 10 de octubre de 2013; igualmente la sentencia definitiva de la Corte Suprema de
la Provincia de Buenos Aires del 8 de julio de 2014 (caso Garrote, Rodrigo c/ Provincia de Buenos
Aires. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley). En ambas resoluciones se niega la
indemnización por la prisión preventiva, pese a la declaratoria de
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Así pues, el DIDH es derecho positivo, plasmado en distintos instrumentos
internacionales que son reconocidos y ratificados por los Estados. Particularmente,
el DIDH establece derechos del ser humano frente a los Estados, por lo que el
agente responsable internacionalmente por el quebranto de los derechos humanos
es precisamente el Estado parte del instrumento internacional.
El Derecho Internacional reposa sobre la premisa de su obligatoriedad. Es
decir, los Estados que aceptan un determinado instrumento internacional, como un
tratado o una convención en materia de derechos humanos, asumen que este es
obligatorio, y deben comprometerse a garantizar su aplicación.
La misma Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) prevé
disposiciones sobre su obligatorio cumplimiento en sus artículos inciales.
26
De
inocencia. Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 2: La Defensa del
usuario y del administrado. Novena edición. Buenos Aires: Investigaciones Jurídicas, 2009, p. XVI-
5, XX-32. 25
Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 2: La Defensa del usuario y del
administrado. Novena edición. Buenos Aires: Investigaciones Jurídicas, 2009, p. XVI-5, XX-32.
26
Así por ejemplo indica el artículo 1.1: “Los Estados Partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” En la misma dirección
indica el artículo 2: “Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno: Si el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
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13
acuerdo a Alfredo Chirino, el carácter de fuente de Derecho de la CADH es de
esencia indiscutible, y se asienta en su naturaleza de costumbre internacional, pero
además, en su ratificación legislativa como norma interna obligatoria.
27
Así pues, por un lado indica Chirino Sánchez que la suscripción de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados asienta el fundamento de la
costumbre internacional. Así las cosas, esta convención en su artículo 26 establece
el principio pacta sunt servanda, que significa que lo pactado debe ser cumplido de
buena fe. Indica Chirino que ante la comunidad internacional no hay una normativa
o disposición de derecho interno que pueda entenderse como fuente de derecho
internacional, por ello, una Constitución Política por ejemplo, no puede ser excusa
para incumplir la Convención de Viena.
28
Por lo tanto, no es posible invocar una
disposición de derecho interno para justificar el incumplimiento de un instrumento
internacional suscrito y ratificado.
Así pues, concluye Chirino lo siguiente: “Esto nos conduce naturalmente a la
idea de que tanto la CADH como la jurisprudencia que de ella emana, la Corte IDH
y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, son aceptadas y nos vinculan
como Estado parte a sus disposiciones y a los efectos jurídicos que de sus
decisiones surjan.”
29
En consecuencia, el Estado puede incurrir en una conducta ilícita
internacional por cumplir con su propio derecho interno, cuando este sea
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.”
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14
27 Chirino Sánchez, Alfredo. El Impacto de las Decisiones de la Corte y la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos en el Ordenamiento Jurídico y la Jurisprudencia de Costa Rica. En Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional-Tomo III, ed.
Kai Ambos, Ezequiel Malarino & Christian Steiner, 197-227. Sl: Konrad Adenauer Stiftung, 2013, 201.
28 Chirino Sánchez, Alfredo. El Impacto de las Decisiones de la Corte y la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos en el Ordenamiento Jurídico y la Jurisprudencia de Costa Rica, 201. 29
Chirino Sánchez, El Impacto de las Decisiones de la Corte y la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en el Ordenamiento Jurídico y la Jurisprudencia de Costa Rica, 202.
incompatible con el Derecho Internacional exigible a ese Estado a través de algún
instrumento vigente.
Ahora bien, en relación con Costa Rica, existe expresamente la aceptación
del derecho internacional como derecho interno. Así pues, la Constitución Política
en su artículo 7 afirma que los convenios internacionales debidamente aprobados
por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos
designen, una autoridad superior a las leyes. Así que por mandato constitucional,
las normas de los tratados internacionales, convenios y declaraciones, integran el
derecho interno y son autoejecutables
19
, así como las leyes ordinarias, incluso con
una jerarquía superior de acuerdo al propio texto constitucional.
Con base en dicho artículo, pareciera que los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos tendrían un rango superior a la ley, pero inferior a la
Constitución.
31
Sin embargo, la Sala Constitucional se encargó de otorgarle una
dimensión constitucional al DIDH, y posteriormente una dimensión
supraconstitucional.
32
Así pues, inicialmente la Sala hizo mención del carácter
constitucional de los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica. Al
respecto puede consultarse el voto 1147-90, donde la Sala indicó lo siguiente en
relación con los derechos humanos contenidos en instrumentos internacionales
vigentes: “…tienen, no solo rango superior a la ley ordinaria que les confiere el
19
Respecto a la auto ejecutoriedad se han dado algunas discusiones. Especialmente Estados
Unidos ha defendido la tesis del carácter programático de la CADH, no siendo ejecutable por sí
misma. Sin embargo, la doctrina en general admite el carácter auto ejecutivo de la CADH. La misma
Corte IDH se ha pronunciado sobre el carácter auto ejecutivo de la CADH en su Opinión Consultiva
OC-7/86 del 29 de agosto de 1986. Respecto a la auto ejecutoriedad de la CADH véase: Llobet
Rodríguez, Javier. Derechos Humanos y Justicia Penal. San José: Poder Judicial, 2007. P. 127-136.
31 Comenta Javier Llobet que esta fue una posición inicial sostenida en Costa Rica por parte de la
Corte Plena, al respecto cita la sesión 28-86 de este Tribunal. Al respecto consultar: Llobet
Rodríguez, Javier. Derechos Humanos y Justicia Penal. San José: Poder Judicial, 2007, 167. 32
Algunas Constituciones establecen expresamente el rango supraconstitucional del DIDH; por
ejemplo, las constituciones de Colombia, Bolivia, Guatemala y Venezuela. Dice el artículo 93 de la
Constitución de Colombia de 1993: “…los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estado de
excepción, prevalecen en el derecho interno.” En el mismo sentido indica el artículo 46 de la
Constitución de Guatemala: “Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio
general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.”
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15
artículo 7 de la Constitución, sino también un amparo constitucional directo que
prácticamente los equipara a los consagrados expresamente por la propia Carta
Fundamental, al tenor del artículo 48 de la misma.”
20
Posteriormente, la Sala mejoró esta tesis y mediante una interpretación
progresista, llegó a afirmar el valor supraconstitucional de los instrumentos
internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica, cuando estos
otorguen mayores derechos que la propia Constitución Política; esto de acuerdo al
principio pro homine, que es una premisa humanitaria fundamental de todo el
ordenamiento jurídico internacional.
21
También la Sala le ha otorgado ese rango a la jurisprudencia de la Corte IDH,
entendiendo que al interpretar una norma de la CADH, adquiere el valor de la norma
interpretada. Véase lo dicho por la Sala en el voto 9685-2000: “…si la Corte
Interamericana de Derechos Humanos es el órgano natural para interpretar la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), la fuerza de su decisión al interpretar la Convención y enjuiciar leyes
nacionales a la luz de esa normativa, ya sea en un caso contencioso o en un mera
opinión consultiva, tendrán en principio el mismo valor de la norma interpretada”.
35
Este último criterio implica que no solo la jurisprudencia de la Corte IDH producto de
un caso contencioso tiene el valor de la norma que interpreta, sino también una
opinión consultiva de este alto tribunal.
22
En realidad, debe entenderse que existe lo
que la doctrina denomina un “corpus iuris interamericano”
37
, que se compone por
una serie de instrumentos internacionales que conforman el Sistema
20
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 1147-90, del 21 de septiembre de
1990.
21
Llobet, Derechos Humanos y Justicia Penal, 168. En el voto 5759-93, la Sala Constitucional indicó
lo siguiente: “…tratándose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el
país, no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 Constitucional
tiene norma especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles fuerza normativa
del propio nivel constitucional. Al punto que, como lo reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los
instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a
la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las
personas, priman sobre la Constitución.” Sobre el criterio del valor supraconstitucional de los
instrumentos internacionales de derechos humanos pueden consultarse también los siguientes votos
de la Sala Constitucional: 3435-92, 1319-97, 6830-98, 9685-2000. 35 Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia. Voto 9685-2000.
22
Chirino Sánchez, El Impacto de las Decisiones de la Corte y la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en el Ordenamiento Jurídico y la Jurisprudencia de Costa Rica, 204. 37
Al respecto consultar: Miranda Bonilla, Haideer. Derechos Humanos en América Latina. San José:
Editorial Jurídica Continental, 2015.
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Interamericano, así como también de los criterios jurisprudenciales emitidos por la
Corte IDH.
23
Ahora bien, es claro que afirmar esa supremacía del DIDH y particularmente
de la CADH en el sistema de fuentes normativas tiene efectos importantes. Si el
DIDH es aceptado con ese rango, el mismo debe ser aplicado por parte de las
distintas jurisdicciones, y no podría aplicarse una norma de derecho interno
incompatible con ese sistema de derechos humanos, ya que de lo contrario el
Estado incurriría en una conducta ilícita internacional. Al respecto expone Verdross:
“Tendremos un acto ilícito internacional realizado por tribunales sobre todo, cuando
estos infrinjan el D.I., infringiendo al propio tiempo el derecho interno: si por ejemplo,
no aplican, o aplican mal, un tratado internacional debidamente promulgado, o
infringen una costumbre internacional reconocida también en el orden interno. Pero
un tribunal puede obrar también contra el D.I. infringiendo una norma jurídico-
internacional, sin infringir su ordenamiento jurídico. El Estado responde de igual
manera en uno y otro caso.”
24
Véase pues que puede tratarse de un quebranto directo al Derecho
Internacional y al Derecho Interno al mismo tiempo, o bien, un quebranto al Derecho
Internacional y no al Derecho Interno. Así las cosas, puede tratarse de una conducta
o de un criterio jurídico lícito dentro del ordenamiento interno, que sin embargo no
es adecuado al Derecho Internacional, y como este último tiene un rango superior,
el no aplicarlo o aplicarlo mal puede generar una conducta ilícita internacional por
parte del Estado.
Así pues, para el tema que constituye el objeto de nuestro estudio, resulta entonces
fundamental determinar si es válido o no, a la luz del DIDH, realizar una distinción
entre distintos tipos de inocencia a la hora de establecer el derecho a recibir una
indemnización por la prisión preventiva dictada en un proceso penal que finalmente
culmina con un resultado absolutorio.
23
La misma Corte IDH ha reconocido estos otros instrumentos que conforman el sistema; dentro de
estos pueden mencionarse: la Convención Americana de Derechos Humanos y los diferentes
protocolos adicionales a esta, como el Protocolo Adicional en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y el Protocolo para la Abolición de la Pena de Muerte; también la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; la Convención para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belén do Pará) y la Convención para la Eliminación de todas
las formas de discriminación contras personas con discapacidad. Sobre el carácter vinculante de
estos instrumentos para los Estados parte consultar: Corte IDH. Caso Gudiel Álvarez y otros vs
Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012.
24
Verdross, Alfred. Derecho Internacional Público. Madrid: Aguilar Editores, 1978, 362-363.
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II. El Sistema Europeo de Derechos Humanos: El quebranto al principio de
presunción de inocencia mediante una distinción entre inocencia por
certeza y por duda.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha tenido la oportunidad
de pronunciarse respecto a la responsabilidad de un Estado cuando en un proceso
penal se dicta una prisión preventiva contra una persona y luego dicho proceso
culmina con un sobreseimiento o una absolutoria que acredita la inocencia de ese
individuo. Así pues, el TEDH ha indicado cuál es la interpretación que debe seguirse
de acuerdo con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH) y
por tanto, brinda un importantísimo acercamiento acerca de cómo ha de entenderse
este supuesto dentro del DIDH.
En consecuencia, se analizará en este apartado ese criterio del TEDH, que
se encuentra básicamente en dos casos que llegan a las mismas conclusiones; se
trata de los casos “Tendam vs España” y Puig Panella vs España”. En ambos se
condena al Estado español por su regulación con respecto a la responsabilidad del
Estado en el caso de prisión preventiva, que solo permitía la indemnización en caso
de certeza de inocencia.
Al respecto, no debe olvidarse que la Sala Constitucional de Costa Rica, al
afirmar la constitucionalidad de solo indemnizar al preso preventivo sobreseído o
absuelto por certeza de inocencia, se remitió al sistema español como modelo o
ejemplo a seguir, ignorando claramente, que España había sido condenada por el
TEDH debido a esa misma regulación.
25
El caso específico es “Tendam vs España”, donde el TEDH expresó su criterio
en la sentencia del 13 de Julio de 2010.
En este asunto, el accionante Hans Erwin Tendam, interpuso la demanda
N°25720/05 ante el TEDH, por la negatoria del Estado Español de otorgarle una
indemnización por el periodo que debió descontar como preso preventivo. Ante la
solicitud de indemnización que hizo el accionante en aquel proceso, el Ministerio de
Justicia e Interior de España constató que el demandante había sido absuelto en
25
Al respecto debe recordarse lo dicho por la Sala Constitucional de Costa Rica, en las resoluciones
03804-2013 y 02992-2013: “En el derecho comparado, el artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial española, establece que sólo cabe la indemnización por la prisión preventiva, cuando se
pruebe la inexistencia del hecho, denominada inexistencia objetiva, y en los casos que resulte
comprobada la falta de participación del inculpado, que se refiere a la inexistencia subjetiva; fuera
de estos supuestos, no se admite que la prisión preventiva sufrida por el acusado absuelto deba ser
indemnizada. La estructura de la norma es muy similar a la del artículo 271 del código procesal penal.
Si la absolución se debió a la falta de pruebas de cargo practicadas, y no a la inexistencia objetiva
ni subjetiva de los hechos imputados, no es admisible la indemnización.”
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apelación, no por la inexistencia objetiva o subjetiva del hecho delictivo, sino por la
ausencia de pruebas suficientes que justificaran su condena, y que tras la sentencia
de 9 de septiembre de 1993 de la Audiencia Provincial, “no se acreditó
suficientemente la ausencia de participación del demandante en los hechos
delictivos.” Por este motivo, no se cumplía la exigencia contenida en el artículo 294
Ley Orgánica del Poder Judicial y el demandante no tenía por lo tanto derecho a
una indemnización basada en esta disposición.
26
Debe recordarse que el ya citado artículo 294 indica lo siguiente: “Tendrán
derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean
absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido
dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios.”
Así pues, la legislación española no permitía al afectado recibir una
indemnización por el tiempo que estuvo privado de libertad producto de la medida
coercitiva.
Ahora bien, el accionante recurrió esta decisión mediante un recurso
contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, la cual, desestimó dicho
recurso. Indica la sentencia del TEDH en su resumen de hechos que el tribunal
español (refiriéndose a la Audiencia Nacional) “recordó la jurisprudencia emitida por
el Tribunal Supremo sobre el artículo 294 LOPJ, según la cual la indemnización por
prisión provisional solo puede concederse en caso de inexistencia objetiva o
subjetiva del hecho delictivo. Según dicha jurisprudencia para determinar la
inexistencia subjetiva, no basta con que existan dudas sobre la participación del
interesado sino que es necesario que exista certeza en cuanto a su ausencia de
participación. En el presente asunto, no había dudas sobre la existencia objetiva
de los hechos imputados. En cuanto a la participación del demandante, el Tribunal
observó que se trataba de un caso típico de ausencia de pruebas y que por lo tanto
el demandante no cumplía los requisitos del artículo 294 LOPJ tales como se
interpretan por las jurisdicciones españolas.”
27
(El resaltado es nuestro). Nótese
pues el requisito de certeza de inocencia que se exigía para que fuese procedente
la indemnización.
Luego de esto, el demandante recurrió en casación alegando una errónea
interpretación del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya mencionada.
El Tribunal Supremo español rechazó el recurso al considerar que la absolución del
demandante no podía otorgar el derecho a una reparación, en la medida en que no
26
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sección III. Caso Tendam vs España. Sentencia del 13
de Julio de 2010.
27
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sección III. Caso Tendam vs España. Sentencia del 13
de Julio de 2010.
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se basaba en una falta de participación probada del demandante en los hechos
delictivos sino en la ausencia de pruebas.
En ese sentido, como se citó anteriormente, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo Español venía realizando una interpretación literal del numeral 294, por lo
que solo se admitía la indemnización por prisión preventiva en caso de inexistencia
objetiva o subjetiva del hecho delictivo.
Como se observa, el motivo de la declaración de inocencia en este caso es
la ausencia de pruebas incriminatorias que lleguen a afirmar la culpabilidad del
imputado. Es decir, se trata de una absolución que si bien no afirma con certeza la
ausencia de participación en los presuntos hechos, afirma la inocencia con base en
la duda que beneficia al imputado, ya que nunca se logró acreditar con el grado de
certeza requerido su responsabilidad penal.
Ahora bien, una vez expuestos los hechos, debe indicarse que el TEDH
declaró que este tipo de regulación sobre la responsabilidad del Estado en caso de
prisión preventiva existente en España es contraria al Convenio Europeo de
Derechos Humanos; concretamente implica un quebranto al artículo 6.2.
El artículo 6.2 del CEDH se refiere al principio de presunción de inocencia.
Dicho numeral indica lo siguiente: “Toda persona acusada de una infracción se
presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.”
Así pues, aún y cuando no existe en el CEDH ninguna norma expresa
respecto a la indemnización en caso de prisión preventiva con posterior declaratoria
de inocencia, lo cierto que el TEDH puede llegar a sus conclusiones a partir del
citado texto del artículo 6.2 y de un adecuado entendimiento del principio de
presunción de inocencia.
13 de Julio de 2010.
Al respecto véase expresamente lo dicho por el Tribunal: “Aun cuando ni el
artículo 6 § 2 ni ninguna otra cláusula del Convenio otorgan derecho a una
indemnización por una prisión provisional adoptada legalmente en caso de
absolución (vid, mutatis mutandis, Dinares Peñalver c. España (dic.), no 44301/98,
23 de marzo de 2000), no puede admitirse la expresión de sospechas sobre la
inocencia de un acusado tras una absolución firme (vid, en este sentido, Sekanina,
antes citado, § 30). El Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que una vez que la
absolución sea firme- incluso cuando se trate de una absolución basada en el
principio de presunción de inocencia conforme al artículo 6 § 2 – la expresión de
dudas sobre la culpabilidad, incluidas las derivadas de los motivos de la absolución,
no son compatibles con la presunción de inocencia (Rushiti, antes citado, § 31).
En efecto, las resoluciones judiciales posteriores o las declaraciones emanadas de
las autoridades públicas pueden plantear un problema bajo el ángulo del artículo 6
§ 2, si equivalen a una constatación de culpabilidad que desconoce,
deliberadamente, la previa absolución del acusado (vid Del Latte c. Países-Bajos,
n 44760/98, § 30, 9 de noviembre de 2004).
28
En efecto, debe indicarse que la declaratoria de inocencia debe ser entendida
siempre igual, independientemente del motivo del sobreseimiento o de la
absolutoria. Lo que interesa es que la persona sometida al proceso penal fue
declarada inocente; es más, como se ha insistido, de acuerdo al principio de
presunción de inocencia, esa persona fue inocente antes del proceso, durante el
proceso y también al finalizar el mismo, por lo que su situación jurídica de inocencia
nunca se desvirtuó.
Consecuentemente, señala el Tribunal que el principio “in dubio pro reo” es
una expresión concreta del principio de presunción de inocencia, y que no debe
existir ningún tipo de diferencia entre una inocencia por certeza y una por duda.
Afirma el alto Tribunal de Derechos Humanos que las sentencias absolutorias no
puede diferenciarse en función de los motivos tenidos en cuenta por el juez a la
hora de fundamentarlas.
29
Expresamente indicó el TEDH: “…el Tribunal señala que
en virtud del principio « in dubio pro reo », el cual constituye una expresión concreta
del principio de presunción de inocencia, no debe existir ninguna diferencia entre
una absolución basada en la falta de pruebas y una absolución que derive de la
constatación sin ningún género de dudas de la inocencia de una persona. En efecto,
las sentencias absolutorias no se diferencian en función de los motivos que hayan
sido tenidos en cuenta en cada ocasión por el juez penal. Al contrario, en el marco
del artículo 6 § 2 del Convenio, toda autoridad que se pronuncie directa o
indirectamente o de forma incidental sobre la responsabilidad penal del interesado
debe respetar la parte resolutiva de una sentencia absolutoria, (Vassilios
28
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sección III. Caso Tendam vs España. Sentencia del
29
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sección III. Caso Tendam vs España. Sentencia del 13
de Julio de 2010. En igual sentido consultar la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Capeau vs Bélgica, n° 42924/98.
13 de Julio de 2010.
Stavropoulos c. Grecia, no 35522/04, § 39 27 de septiembre de 2007). Por otro
lado, el hecho de exigir a una persona que aporte la prueba de su inocencia en el
marco de un procedimiento tendente a obtener una indemnización por prisión
provisional no es razonable y denota una violación de la presunción de inocencia
(Capeau c. Bélgica, no 42914/98, § 25, TEDH 2005-I).
30
Este criterio del TEDH, es coincidente un correcto entendimiento del principio
de presunción de inocencia, bajo su concepción normativa. No es admisible, de
acuerdo a este principio, que se hagan diferenciaciones entre tipos o grados de
inocencia, ya que esta es única, y solo se desvirtúa por una sentencia penal firme
que acredite con un grado de certeza la culpabilidad. Por ello, el mismo tratamiento
debe recibir una persona absuelta o sobreseída por certeza de inocencia y aquella
que lo es por duda; lo contrario implicaría un quebranto al principio de presunción
de inocencia, como bien lo indica el TEDH al afirmar: “El Tribunal considera que
este razonamiento, que realiza una distinción entre una absolución por falta de
pruebas y una absolución derivada de la inexistencia de hechos delictivos, no tiene
en cuenta la previa absolución del acusado, debiendo respetarse por toda autoridad
judicial la parte dispositiva, cualesquiera que sean los motivos aducidos por el juez
penal (vid Vassilios Stavropoulos, antes citado, § 39).”
31
Debe indicarse que previo al caso Tendam, el TEDH tuvo la oportunidad de
conocer un caso similar; el caso “Puig Panella vs España”, que como se observa
es citado en el caso Tendam. Este caso se trata del número 1483/02 del TEDH,
sentencia del 25 de abril del 2006. En este asunto el Tribunal analiza el régimen de
responsabilidad español en materia de administración de justicia y su
compatibilidad con el principio de presunción de inocencia. Ambos casos difieren
en cuanto a los hechos, ya que en “Puig Panella”, el imputado descontaba una pena
privativa de libertad que fue posteriormente anulada. No obstante, el TEDH, realizó
algunas consideraciones importantes en relación el supuesto de responsabilidad
del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial española.
Como lo afirma Díaz Pérez: “La función de control del TEDH se limita a
constatar en el caso concreto si ha habido o no violación de alguna de las
disposiciones del Convenio o sus Protocolos. No obstante, en este asunto, el
problema de fondo no es otro que la distinción, mantenida en el ordenamiento
jurídico español, entre «inocencia positiva» —inocencia probada— e «inocencia
negativa» —culpabilidad no probada—. Con independencia de las razones que
pudieron llevar al Legislador a establecer esa distinción en 1985, la conclusión
inevitable a la que hay que llegar tras el análisis de la sentencia Puig Panella es
que una norma de alcance general consagra una discriminación no justificada a la
luz del principio de la presunción de inocencia. Es verdad que en este asunto se ha
producido una desgraciada confluencia de circunstancias, que deben entenderse
30
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sección III. Caso Tendam vs España. Sentencia del
31
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sección III. Caso Tendam vs España. Sentencia del
13 de Julio de 2010.
de carácter excepcional. Pero no por ello deja de ponerse de manifiesto una dudosa
compatibilidad entre algunos aspectos de la legislación
española en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por el
funcionamiento de la administración de justicia y el Convenio europeo.”
32
Con base en estas consideraciones el TEDH concluye que la regulación
española de la responsabilidad del Estado-Juez en su ejercicio jurisdiccional por
prisión preventiva es contraria al principio de presunción de inocencia, regulado en
el artículo 6.2 del CEDH, al negar la indemnización en los casos en que la
declaratoria de inocencia se da por causas distintas a la certeza, como por ejemplo,
en aplicación del principio in dubio pro reo.
Con base en lo anterior puede concluirse que existe un criterio en el DIDH
respecto a que es violatorio del principio de presunción de inocencia el diferenciar
entre una inocencia por certeza y por duda a la hora de determinar el derecho a
recibir una indemnización en el supuesto de responsabilidad del Estado en su
ejercicio jurisdiccional por prisión preventiva. Si bien el TEDH indica que no
encuentra expresamente en el CEDH una regulación específica sobre el derecho a
recibir indemnización en caso de sufrir prisión preventiva y luego ser sobreseído o
absuelto, sí concluye que la regulación de derecho interno que realice una
diferenciación de inocencias con el propósito de fijar un criterio para indemnizar,
siendo que en caso de un tipo de inocencia se indemniza y entro tipo no, implica
un quebranto al principio de presunción de inocencia que sí es reconocido
expresamente por el CEDH, y por lo tanto, dicho Estado incurre un una conducta
ilícita internacional generadora de responsabilidad.
Así pues, como se observa, el fundamento de este criterio es el principio de
presunción de inocencia, que se constituye como el eje central de la responsabilidad
del Estado por prisión preventiva. Dicho principio se convierte en uno de los
principales justificantes para indemnizar a la persona que debe soportar la carga de
la prisión preventiva en un proceso donde nunca se logra acreditar su culpabilidad.
Así lo entiende el TEDH, y crea un precedente sumamente importante para el DIDH,
lo cual puede tener implicaciones de gran relevancia.
III. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la situación de Costa
Rica:
a) Sobre la situación específica de indemnización por prisión preventiva en
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos:
32
Díaz Pérez de Madrid, Amelia. “Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia de
25.04.2006, Puig Panella C. España, 1483/02. A propósito del régimen de responsabilidad
patrimonial en materia de administración de justicia y su compatibilidad con el principio de presunción
de inocencia.” Revista de Derecho Comunitario Europeo, no. 25 (septiembre-diciembre 2006): 973-
987.
Como se observó en la sección anterior, el TEDH advirtió que no existía una
norma expresa en el Sistema Europeo de Derechos Humanos que regulara la
responsabilidad del Estado en el supuesto de prisión preventiva con posterior
sobreseimiento o absolutoria. Debe indicarse que lo mismo ocurre en el Sistema
Interamericano, debido a que no es observable una norma expresa en ese sentido.
Así pues, por ejemplo en la CADH, se regula en el artículo 10 un derecho a
recibir indemnización, pero por el supuesto de error judicial después de una
condenatoria firme, que es un caso distinto al de prisión preventiva. Así indica el
artículo 10: “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en
caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.”
Se trata entonces del supuesto de responsabilidad del Estado-Juez por error
judicial, declarado a través de un procedimiento especial de revisión contra una
sentencia condenatoria firme, donde el afectado descontó una pena que nunca
debió descontar o una mayor de la que en realidad debía.
Sin embargo, además de esta norma, no se encuentra en la CADH alguna otra
referente a un supuesto de responsabilidad por prisión preventiva dictada de
manera legítima, con posterior sobreseimiento o absolutoria. De igual forma no
existe una regulación de este tipo en la Declaración Americana de Derechos
Humanos.
Ahora bien, en el Sistema Universal de Derechos Humanos, también es difícil
encontrar una regulación expresa sobre este supuesto. Al respecto, puede
observarse el artículo 9.5 del PIDCP, que indica lo siguiente: “5. Toda persona que
haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener
reparación.”
Nótese que solo otorga el derecho a obtener reparación en caso de que la
detención haya sido ilegal. Es decir, se trata de un supuesto de responsabilidad por
conducta ilícita o anormal. Por ello, la situación de la responsabilidad del Estado-
Juez por el dictado de prisión preventiva con posterior sobreseimiento o absolutoria
no podría entenderse con base en el artículo 9.5 del PIDCP, ya que si la prisión
preventiva fue dictada de forma legítima, no cabría el derecho a obtener reparación
de acuerdo a este artículo.
En el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se contempla un supuesto
similar al del PIDCP. El artículo 85 del Estatuto indica: “El que haya sido ilegalmente
detenido o recluido tendrá el derecho efectivo a ser indemnizado” De igual forma,
se trata de un supuesto donde la responsabilidad se configura por la conducta ilícita
o anormal.
Así las cosas, no es observable de forma expresa dentro del Sistema
Interamericano, especialmente en la CADH, una norma que reconozca la existencia
de un derecho a recibir indemnización por la privación de libertad sufrida producto
de una medida preventiva de prisión provisional, cuando el proceso luego culmina
con la declaración de inocencia de la persona. Aunado a ello, a diferencia del TEDH,
la Corte IDH no se ha pronunciado específicamente sobre este caso particular. Por
ello, el asunto pareciera no tratado todavía en el sistema regional interamericano.
Ahora bien, la Corte IDH en su jurisprudencia sí ha tratado algunas otras cuestiones
importantes en relación con la prisión preventiva donde se ha determinado la
responsabilidad Estatal. Así pues, tal vez la situación más similar que ha conocido
la Corte IDH al supuesto de una responsabilidad por prisión preventiva dentro de
un proceso que luego culmina con la inocencia del encartado, es el supuesto de
responsabilidad del Estado por un plazo excesivo y
desproporcionado de prisión preventiva. En estos casos la Corte IDH ha declarado
la responsabilidad Estatal por quebranto al principio de presunción de inocencia.
Al respecto, es importante citar el caso Tibi vs. Ecuador, en el cual la víctima fue
sometida a prisión preventiva por un periodo superior a dos años, y luego fue
sobreseído. La Corte IDH determinó que este plazo excesivo implica un quebranto
al principio de presunción de inocencia, contenido en el numeral 8.2 de la CADH.
Indico expresamente la Corte: “Esta Corte ha señalado que el principio de
presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales. De lo
dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención deriva la obligación estatal de no
restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios
para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni
eludirá la acción de la justicia. En este sentido, la prisión preventiva es una medida
cautelar, no punitiva. Este concepto figura en múltiples instrumentos del derecho
internacional de los derechos humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos dispone que la prisión preventiva de los procesados no debe constituir la
regla general (artículo 9.3). Se incurriría en una violación a la Convención al privar
de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad
criminal no ha sido establecida. Equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene
los principios generales del derecho universalmente reconocidos.”
33
Este mismo criterio sobre el quebranto a la presunción de inocencia por plazos
desproporcionados de prisión preventiva ha sido sostenido por la Corte IDH en otros
casos, por ejemplo: Suarez Rosero, Instituto de Reeducación del Menor, Acosta
Calderón, Palamara Iribarne, Bayarri, García Asto y Ramírez Rojas.
49
Como se observa, la Corte IDH considera que si la prisión preventiva es
desproporcionada se convierte en una medida punitiva, lo que implica un quebranto
al principio de presunción de inocencia. Nótese entonces que la interpretación de
este tribunal de derechos humanos, es con base en principio mencionado, del cual
deriva la responsabilidad Estatal en este caso particular.
Precisamente, esto se entiende dentro del criterio que ha sentado la Corte IDH en
relación con el carácter no punitivo de la prisión preventiva, es decir, que no
constituye una pena anticipada y que sus efectos no deberían igualar a los de la
33
Corte Interamericana de Derechos humanos. Caso Tibi vs Ecuador, n°114. Sentencia del 7 de
septiembre de 2004. Parágrafo 180.
pena privativa de libertad.
50
En esta misma línea de pensamiento, en el caso
Chaparro Álvarez, la Corte afirmó que la prisión preventiva no puede seguir fines de
prevención especial ni de prevención general, sino únicamente de aseguramiento
procesal.
51
Este mismo criterio se puede observar en otras resoluciones de este
tribunal.
52
49 Al respecto consular: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Análisis de la Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de Integridad Personal y Privación de
Libertad: (Artículos 7 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. San José: Corte
IDH, 2010. 50
Al respecto consultar: Llobet Rodríguez, Javier. “La Prisión Preventiva y la Presunción de Inocencia
según los órganos de protección de los Derechos Humanos del Sistema Interamericano.” Revista del
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, n° 24 (Invierno 2009): 115-148. VLEX (consultado Marzo
16, 2015). 51
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íniguez vs Ecuado,
sentencia del 21 de noviembre de 2007. Parágrafo 103: “la privación de libertad del imputado no
puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que
sólo se puede fundamentar, como se señaló anteriormente (supra párr. 93), en un fin legítimo, a
saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la
justicia.”
52
Consultar: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suarez Rosero vs Ecuador,
sentencia de 12de noviembre de 1997. Parágrafo 77.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Acosta Calderón vs Ecuador. Sentencia de 24
de junio de 2005. Parágrafo 75.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso López Álvarez vs Honduras. Sentencia del 1 de
febrero de 2006. Parágrafo 69.
Ahora bien, aún y cuando no se encuentra un pronunciamiento expreso con
respecto a la responsabilidad del Estado por prisión preventiva con posterior
sobreseimiento o absolutoria; o más bien, respecto a un virtual derecho del preso
preventivo a recibir indemnización por ser sometido a prisión preventiva y luego ser
declarado inocente, lo cierto es que sí puede realizarse una interpretación, de
acuerdo a la CADH, de cómo ha de entenderse esta situación. Dicha interpretación
debe llevar a afirmar la incompatibilidad entre la CADH y una regulación que
pretenda diferenciar entre una inocencia por certeza y por duda a la hora de
determinar el derecho a recibir una indemnización por la prisión preventiva sufrida,
debido a que el principio de presunción de inocencia no admitiría tal distinción. Así
pues, sería una conclusión idéntica a la del TEDH en el caso Tendam vs España.
b) El quebranto al principio de presunción de inocencia del artículo 8.2 de
la CADH al diferenciarse entre una inocencia por certeza y por duda.
Como se constató en el apartado anterior, en el DIDH es posible observar un criterio
de un tribunal internacional de derechos humanos, como lo es el TEDH, que
considera que no es admisible esa distinción entre tipos de inocencia, e incluso,
condenó a un país del Sistema Europeo por contener en su derecho interno una
regulación que partía de la distinción entre tipos de inocencia para determinar cuál
de estos tipos merece recibir una indemnización por prisión preventiva y cuál no.
Ahora bien, a pesar que en el Sistema Interamericano no se encuentre mención
expresa a una norma que regule concretamente esta situación, ni tampoco la Corte
IDH ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, con base en lo que se ha
indicado hasta este punto es posible realizar algunas interpretaciones en relación
con el asunto.
Lo primero que debe advertirse es que en otro sistema regional de protección de
derechos humanos existe un criterio expreso en relación con el supuesto específico
de estudio. En ese sentido, recuérdese que el TEDH resolvió que la regulación de
derecho interno del Estado Español era violatoria del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, específicamente del principio de presunción de inocencia
contenido en dicho cuerpo normativo, debido a que a la hora de fijar el supuesto de
responsabilidad del Estado-Juez en su ejercicio jurisdiccional por una prisión
preventiva dentro de un proceso penal que luego culmina con un sobreseimiento o
absolutoria, la regulación legal española condicionaba dicha indemnización a los
supuestos de inocencia cierta, y negaba este derecho en los casos de una inocencia
obtenida mediante la duda que beneficia al imputado. Si bien el TEDH indicó que
no se observa expresamente en el Sistema Europeo de Derechos Humanos un
derecho a recibir una indemnización en estos casos, lo cierto es que la regulación
española violenta la presunción de inocencia, al realizar este tipo de
diferenciaciones.
Ahora bien, el TEDH realizó su análisis con base en el principio de presunción de
inocencia, contenido en el artículo 6.2 del CEDH, que indica: “Toda persona
acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido
legalmente declarada.”
En la CADH existe una norma análoga a esta del CEDH, se trata del artículo 8.2
que enuncia el principio de presunción de inocencia: “Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad.”
Este principio no solo se encuentra en el Sistema Europeo e
Interamericano, sino también en el Sistema Universal de Derechos Humanos. Así
por ejemplo indica el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público
en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.”
Igualmente indica el PIDCP en su artículo 14.2: “Toda persona acusada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley.”
Así las cosas, sería posible en el ámbito interamericano llegar a la misma
conclusión a la que llegó el TEDH con base en una interpretación del principio de
presunción de inocencia contenido en dicho convenio. Si dicho principio es recogido
de manera idéntica en la CADH, naturalmente si la Corte IDH conociera un caso
similar al europeo, debería pronunciarse en favor del quebranto al principio de
presunción de inocencia.
Así por ejemplo, como es afirmado por la propia Sala Constitucional, Costa Rica
presenta una regulación igual a la española, donde solo se indemniza al preso
preventivo que luego es sobreseído o absuelto por certeza y se niega la
indemnización si es por duda. Así las cosas, si Costa Rica fuera demandada ante
la Corte IDH, lo más probable es que este Alto Tribunal de Derechos Humanos
condene a Costa Rica, ya que su regulación realiza una diferenciación entre
distintos tipos de inocencia a la hora de determinar el derecho a recibir una
indemnización por el tiempo sufrido en prisión preventiva.
Debe indicarse que no es extraño que la Corte IDH se remita a la jurisprudencia del
TEDH. En muchas sentencias de la Corte IDH se observa que este tribunal se remite
a otros sistemas regionales de derechos humanos, como el Sistema Europeo, e
igualmente utiliza la jurisprudencia del TEDH como una fuente interpretativa, que da
sustento al propio criterio sentado por la Corte en sus resoluciones. Esto ha sido
denominado por alguna doctrina como “diálogo judicial” o “diálogo entre cortes”.
34
Al respecto expone Haideer Miranda: “El «diálogo entre Cortes», «judicial dialogue»
o «judicial conversation» viene utilizado cada vez que en una sentencia se
encuentran referencias a sentencias provenientes de un ordenamiento diverso de
aquel en que opera un determinado juez y por lo tanto, externo, respecto del
ordenamiento en que la sentencia debe explicar su eficacia.”
35
Este diálogo es natural cuando existen problemáticas comunes en distintos
sistemas normativos. Así pues, los respectivos órganos jurisdiccionales acuden a
ese diálogo para dar una solución similar a esos problemas. Se trata de un tipo de
método de derecho comparado que actualmente tiene mucha importancia,
especialmente entre algunos órganos jurisdiccionales, como por ejemplo aquellos
de tribunales internacionales de Derechos Humanos.
36
34
Miranda Bonilla, Haideer. “El Control de Convencionalidad como instrumento de diálogo
jurisprudencial en América Latina”. Revista IUS Doctrina, n°12 (2015): 1-54.
35
Miranda Bonilla, “El Control de Convencionalidad como instrumento de diálogo jurisprudencial en
América Latina”, 47.
36
Algunos países han sido conservadores a la hora de aceptar la idea de un “diálogo entre cortes”,
o de acudir al derecho comparado como fuente de interpretación. Un ejemplo de esa actitud hostil
hacia este método se encuentra en la Corte Suprema de los Estados Unidos. Incluso, en el año 2005
los republicanos presentaron ante el Senado una iniciativa para aprobar una resolución que
prohibiera a los jueces de la Corte Suprema citar derecho comparado en sus sentencias. Al respecto
consultar: Miranda Bonilla, Haideer. Derechos Humanos en América Latina. San José: Editorial
Jurídica Continental, 2015. P. 235-236.
Particularmente, este diálogo que puede existir entre la Corte IDH y el TEDH se
denomina “diálogo horizontal”, ya que se desarrolla entre órganos de un mismo nivel
o jerarquía y tiene un carácter cooperativo y discrecional.
37
Dicho diálogo entre
estos tribunales cada vez se acrecienta en mayor medida, y como la misma palabra
“diálogo” lo sugiere, se trata de una cuestión bidireccional, siendo que la CIDH utiliza
los criterios del TEDH y viceversa.
57
En consecuencia, son muchos los casos donde la Corte IDH se remite al Sistema
Europeo y a la jurisprudencia del TEDH para fundamentar su criterio, o bien para
interpretar alguna disposición de la CADH; es más, es una tarea difícil encontrar una
resolución de la Corte IDH en la que no haya alguna referencia a la jurisprudencia
del TEDH. Esto es normal, ya que es el diálogo necesario que debe existir entre
ambos órganos jurisdiccionales que velan por la protección de los derechos
humanos en sus respectivos sistemas regionales. Sólo por mencionar unos cinco
casos en donde la Corte IDH se remita a la jurisprudencia del TEDH, se citan los
siguientes: caso Tibi vs Ecuador
38
, caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro)
vs. Costa Rica
39
, caso Argüelles y otros vs. Argentina
40
, Huapaya y otros vs Perú
61
;
y el caso González Lluy y otros vs Ecuador
62
.
Así pues, como se observa, es natural que la Corte IDH se remita a otros sistemas
regionales de protección de derechos humanos, así como también a la
jurisprudencia de otros tribunales internacionales como el TEDH. Ahora bien, esta
referencia no quiere decir que la jurisprudencia del TEDH sea vinculante o de
37
Miranda Bonilla, El Control de Convencionalidad como instrumento de diálogo jurisprudencial en
América Latina, 1-54 57 Sobre recientes estudios en relación con el diálogo entre la Corte IDH y el
TEDH consultar:
García Roca, Javier; Raúl Canosa Usera, Pablo Antonio Sánchez Fernández & Pablo Santolaya
Machetti (coord.). El Diálogo entre los Sistemas Europeo y americano de Derechos Humanos.
Madrid: Editorial Civitas, 2012.
38
Corte IDH. Caso Tibi vs Ecuador, n°114. Sentencia del 7 de septiembre de 2004. La Corte se
remite a la jurisprudencia del TEDH en el parágrafo 115.
39
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica. Sentencia del 28 de
noviembre de 2012. En este caso donde era necesario determinar el estatus legal del embrión, la
Corte IDH llegó a sus conclusiones con base en el criterio del TEDH. Véase lo indicado por la Corte
IDH: “La Corte hizo referencia al Convenio de Oviedo, a varios casos del Tribunal Europeo y a una
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para concluir que las tendencias de regulación
en el derecho internacional no llevan a la conclusión que el embrión sea tratado de manera igual a
una persona o que tenga un derecho a la vida. Así, por ejemplo, en el en el Caso Costa y Pavan Vs.
Italia, el TEDH, en sus consideraciones previas sobre el derecho europeo relevante para el análisis
del caso, resaltó que en “el caso Roche c. Roche y otros […], la Corte Suprema de Irlanda ha
establecido que el concepto del niño por nacer (“unborn child”) no se aplica a embriones obtenidos
en el marco de una fecundación in vitro, y estos últimos no se benefician de la protección prevista
por el artículo 40.3.3 de la Constitución de Irlanda que reconoce el derecho a la vida del niño por
nacer”.
40
Corte IDH. Caso Argüelles y otros vs. Argentina. N°288. Sentencia de 20 de noviembre de 2014.
61 Corte IDH. Caso Huapaya y otros vs. Perú. Serie C n° 296. Sentencia del 24 de junio de 2015. 62
Corte IDH. Caso González Lluy vs Ecuador. Serie C. N° 298. Sentencia del 1 de septiembre de 2015.
La Corte se remite al Sistema Europeo y a la jurisprudencia del TEDH en los parágrafos 184 y 185.
aplicación directa para la Corte IDH, pero sí puede ser relevante como una fuente
de interpretación de la propia CADH.
En tal sentido, con respecto a un sistema de fuentes en el derecho internacional
público, es importante tener en cuenta el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, que indica lo siguiente: “La Corte, cuya función es decidir
conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá
aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la
costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación
de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.” (El resaltado
no corresponde al original).
Nótese que este artículo autoriza a acudir a la jurisprudencia como un medio auxiliar
para la determinación de las reglas de derecho. Por ello, la jurisprudencia es
importante como una fuente de derecho internacional que puede servir para la
interpretación de las reglas de derecho aplicables. Por lo tanto, es completamente
normal que a la hora de realizar un análisis acerca de una disposición de la CADH,
el intérprete jurídico pueda remitirse a la jurisprudencia del TEDH como medio
auxiliar.
Una vez claro esto, debe entonces afirmarse que es posible interpretar que una
regulación de derecho interno donde se condicione el derecho a recibir una
indemnización por la privación de libertad producto de una prisión preventiva en un
proceso penal que culmina con un sobreseimiento o una absolutoria, dependiendo
de si la absolución es por certeza de inocencia o por duda, es violatoria de la CADH,
específicamente de su artículo 8.2 que consagra el principio de presunción de
inocencia.
Si el TEDH interpretó esto del artículo 6.2 del CEDH, no hay razón para que el
intérprete interamericano no llegue a la misma conclusión, ya que el numeral 6.2 del
CEDH es idéntico al numeral 8.2 de la CADH; y la regulación de España es
prácticamente igual a la de Costa Rica. Así pues, lo lógico es que el diálogo entre
ambos intérpretes regionales sea uniforme y coherente.
Por estas consideraciones, es posible interpretar que la CADH no admite una
diferenciación entre una inocencia por certeza y una inocencia por duda a la hora
de determinar el derecho a recibir una indemnización por la prisión preventiva
sufrida, ya que esto implicaría un quebranto al principio de presunción de inocencia
del artículo 8.2.
IV. Los efectos de la incompatibilidad entre una norma de derecho interno
y la CADH.
a) El obligatorio ejercicio del Control de Convencionalidad por parte los
órganos jurisdiccionales costarricenses.
Indica Humberto Nogueira Alcalá: “La internacionalización del diálogo de los
jueces es la manifestación de la desnacionalización del diálogo. El juez
tradicionalmente vinculado a un territorio estatal como a procedimientos de derecho
interno y a un sistema de normas específicas es inducido a abrirse a otros jueces y
a otros universos sistémicos de normas jurídicas.”
41
Efectivamente, el valor normativo del DIDH dentro del ordenamiento jurídico
interno obliga a los jueces nacionales a internacionalizar su análisis jurídico y a
abrirse a otros cuerpos normativos distintos y superiores a la normativa interna.
Así pues, el control de convencionalidad es una de las consecuencias de la
aceptación de la CADH como parte del ordenamiento jurídico interno. Una
aproximación general a este concepto es la siguiente, sugerida por Natalia Torres:
“El control de convencionalidad es una técnica de contraste normativo que
determina la compatibilidad de las disposiciones de derecho interno con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH); y/o permite declarar la
inconvencionalidad de las disposiciones, interpretaciones u omisiones de derecho
interno a la luz de los instrumentos antes mencionados.”
42
Como se observa, el control de convencionalidad se realiza en dos sedes: en
sede internacional y en sede nacional. También, puede traducirse en esto en dos
manifestaciones del control: una de carácter concentrado, que ejerce la Corte IDH
en sede internacional; y otra de carácter difuso, que ejercen los jueces a nivel
nacional. Esta última será la de mayor interés en nuestro estudio.
Ahora bien, debe indicarse que una de las características de los órganos
jurisdiccionales internacionales permanentes (verbigracia: Corte IDH, TEDH, Corte
41
Nogueira Alcalá, Humberto. “Diálogo Interjurisdiccional, Control de Convencionalidad y
Jurisprudencial de Tribunal Constitucional en periodo 2006-2011.” Estudios Constitucionales, año 10
n° 2 (2012): 57-140. VLEX (consultado 17 de septiembre de 2015). P. 57-58.
42
Torres Zúñiga, Natalia. Control de Convencionalidad y protección multinivel de los derechos
humanos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Derecho PUCP, no. 70 (junio 2013):
347-369. VLEX (consultado el 21 de septiembre de 2015). 65
Por ejemplo, uno de los principios que contiene el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional es el principio de complementariedad, que se expresa en el artículo 1 en relación con
el 17.1.a. Indica el numeral 1: “….La Corte será una institución permanente, estará facultada para
ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia
internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las
jurisdicciones penales nacionales.” (El resaltado no corresponde al original). En relación con esto,
para que la Corte Penal Internacional declare la admisibilidad de una causa de acuerdo con el
artículo 17.1.a, sólo podrá hacerlo si el Estado que tiene la jurisdicción para juzgarlo no quiera o no
pueda hacerlo.
Penal Internacional), es su carácter subsidiario o complementario de las
jurisdicciones nacionales.
65
Esto quiere decir que los primeros en aplicar el derecho
internacional deben ser los propios Estados, y solo cuando estos fallen en dicha
labor es que entrarán estos órganos jurisdiccionales de naturaleza internacional. En
consecuencia, es el propio Estado el primer obligado a realizar un control de
convencionalidad; es decir, una evaluación acerca de si alguna norma del derecho
interno entra en contradicción con la CADH o demás instrumentos del Sistema
Interamericano (corpus iuris interamericano), y solo cuando este no logre tal
cometido, será procedente elevar el caso ante la Corte IDH, la cual tiene una
naturaleza subsidiaria. Así pues, como lo ha dicho la misma Corte, este control
“obliga a todos los jueces y órganos judiciales a prevenir potenciales violaciones a
derechos humanos, las cuales deben solucionarse a nivel interno teniendo en
cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana y, solo en caso contrario,
pueden ser considerados por esta, en cuyo supuesto ejercerá un control
complementario de convencionalidad.”
43
Ya sea que se realice en sede nacional o internacional, el control de
convencionalidad tiene como objetivo determinar la compatibilidad entre alguna
normativa de derecho interno, y ese corpus iuris interamericano. Estas normas o
hechos internos susceptibles de ser objetos del control pueden ser leyes, actos
administrativos e incluso resoluciones jurisdiccionales, así lo ha dispuesto
expresamente la Corte IDH.
67
También una norma constitucional puede ser objeto
de control de convencionalidad, y resultar declarada incompatible con la CADH.
68
Además de lo anterior, también puede ser objeto de control la jurisprudencia
constitucional emitida por la Sala, Corte o Tribunal Constitucional.
44
En la jurisprudencia de la Corte IDH, la primer referencia al control de
convencionalidad está en el voto razonado del juez García Ramírez en la sentencia
43
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de
Cumplimiento de Sentencia. Resolución del 20 de marzo de 2013, parágrafo 72. 67
Al respecto consultar: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Voto particular de García
Ramírez en el caso Vargas Areco vs Paraguay. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, del 26
de septiembre de 2006. Serie C. N° 155, parágrafos 6 y 7. Corte IDH. Caso Niños de la Calle
“Villagrán Morales y otros” vs Guatemala. Fondo. Sentencia del 19 de noviembre de 1999. Serie C.
No. 63, parágrafos 222. 68 Respecto a la inconvencionalidad de normas constitucionales puede
consultarse las sentencia de la Corte IDH de los casos La Última Tentación de Cristo “Olmedo Bustos
y otros” vs Chile y la del caso Caesar vs Trinidad y Tobago
44
69 Sobre este último punto, debe recordarse el caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica, donde
la Corte IDH determinó la inconvencionalidad del criterio emitido por la Sala Constitucional sobre la
fertilización in vitro en Costa Rica Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros
(Fecundación in vitro) vs Costa Rica. Sentencia de 28 de
noviembre de 2012. Serie C N° 257. En este caso, la
Corte IDH determinó que la interpretación realizada por la
Sala Constitucional quebrantaba el derecho a la vida privada y
a la familia contemplados en los artículos 5.1, 7, 11.2 y
17. 2 de la CADH.
Myrna Chang vs Guatemala.
45
Sin embargo, tal doctrina fue reconocida por la
totalidad de la Corte por primera vez en la sentencia Almonacid Arellano vs
45
70 El Juez García Ramírez reiteró su criterio en los votos razonados en los casos Tibi vs Ecuador
y Vargas Areco vs Paraguay.
Chile
46
, donde se habla de un control difuso de convencionalidad, el cual debe
llevarse a cabo por parte de todas las autoridades nacionales, incluso los jueces y
órganos encargados de la administración de justicia.
Véase lo indicado por la Corte: “…cuando el Legislativo falla en su tarea de
suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial
permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma
y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a
ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley
violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es
un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado,
recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (…) La Corte es
consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y,
por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de
la Convención.
47
(El resaltado no corresponde al original).
Como se desprende de lo indicado por la Corte IDH, el derecho interno no es
una excusa para incumplir con la aplicación de lo dispuesto por la CADH, ya que la
misma tiene un rango superior. Expresamente la Corte ha señalado: “según el
derecho internacional las obligaciones que este impone deben ser cumplidas de
buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno.”
48
Esto
es consecuente con el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados. Por lo tanto, los jueces nacionales se encuentran sometidos a la
aplicación de la CADH, la cual deben aplicar por encima del derecho interno,
ejerciendo siempre el control de convencionalidad para garantizar la efectividad del
DIDH en su ordenamiento jurídico.
Ahora bien, como indica Haideer Miranda con acierto, en el texto de la CADH
y en el Reglamento de la Corte IDH no se observa una referencia expresa al término
“control de convencionalidad”; sin embargo, indica que se deriva de los artículos 1.1,
46
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs Chile. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C. No 154.
47
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs Chile. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C. No 154.
48
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs Chile, Parágrafo 124.
2, 62.3, 63.1, 67 y 68.1 de la Convención, en relación con los numerales 31, 32, 42,
65 y 67 del Reglamento de la Corte IDH, igualmente con el artículo 1 del Estatuto
de la Corte IDH.
49
Para complementar esto, debe agregarse lo dispuesto en los
artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969. Además, el parámetro del control de convencionalidad está conformado no
solo por distintos instrumentos normativos
50
, sino que también se encuentra
integrado por los criterios interpretativos que ha establecido la Corte IDH en su
jurisprudencia, tanto en los casos contenciosos como en las opiniones consultivas.
51
De acuerdo con Miranda, el parámetro del control incluso puede ser ampliado
al ejercerse un control difuso de convencionalidad por parte de los jueces
nacionales; es decir, de acuerdo con el artículo 29 de la CADH, el intérprete puede
ampliar el parámetro cuando se otorgue una mayor protección al derecho
fundamental.
52
Al respecto la Corte IDH ha sostenido que “si a una misma situación
son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe
prevalecer la normas más favorable a la persona humana.”
78
En relación con esta
situación, ha indicado el juez de la Corte IDH Ferrer Mac-Gregor que el no aplicar
el estándar mínimo creado por la Corte por considerar aplicable otra disposición más
favorable, sea una fuente nacional o internacional, es en realidad aplicar el estándar
interamericano.
53
Ahora bien, el control de convencionalidad debe ser ejercido por cualquier
juez del Estado parte de la CADH, con algunos matices que pronto se indicarán; sin
embargo, todos los jueces están sometidos al control de convencionalidad, y
ninguno puede exonerarse de ejercer este control. Adicionalmente, debe indicarse
que la Corte IDH en la sentencia Gelman vs Uruguay extendió este criterio,
indicando que la aplicación del control de convencionalidad debe ejercerla
49
Miranda Bonilla, Derechos Humanos en América Latina, 126.
50
la CADH, los diferentes protocolos adicionales a esta, en particular el Protocolo Adicional en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo para la Abolición de la Pena
de Muerte; así como la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belén do Para) y la
Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
Personas con Discapacidad.
51
Al respecto consultar: Miranda Bonilla, Derechos Humanos en América Latina, 130.
52
Miranda Bonilla, Derechos Humanos en América Latina, 131. 78 Corte IDH. Opinión Consultiva
OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. La Colegiación obligatoria de periodistas. Opinión solicitada
por Costa Rica. Serie A N° 5. Parágrafo 52.
53
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Interpretación Conforme y Control Difuso de Convencionalidad. El
nuevo paradigma del juez mexicano. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, año 9 no. 2
(2011): 531-622. Citado por: Miranda Bonilla, Haideer. Derechos Humanos en América Latina. San
José: Editorial Jurídica Continental, 2015. P. 131.
“cualquier autoridad pública”
54
, lo que no solo vincula al Poder Judicial, sino a
cualquier centro de autoridad pública que pueda lesionar derechos humanos.
Hasta este punto queda claro que existe una obligación por parte de los
jueces nacionales de realizar un control de convencionalidad entre las normas de
derecho interno y la CADH, velando por la supremacía de lo dispuesto en esta última
así como en lo dicho en la jurisprudencia de la Corte IDH como intérprete última de
la Convención.
Ahora bien, todavía no se ha aclarado cómo ha de ejercerse este control, y
qué debe hacer el juez ordinario si encuentra una incompatibilidad entre una norma
de derecho interno y la CADH. Esta cuestión interesa para el caso concreto de Costa
Rica, y bajo la hipótesis específica del artículo 271 del CPP, que como ya se indicó
en las secciones anteriores, es incompatible con la CADH.
b) El juez ordinario frente a una norma de derecho interno incompatible con
la CADH:
Como ha quedado claro, la Corte IDH al crear la doctrina del control de
convencionalidad, presupone que este tendrá un carácter difuso en el derecho
interno de los Estados parte de la CADH. Al respecto pueden encontrarse algunas
posiciones radicales y otras moderadas, como se observará.
En relación con la aplicación de un control de convencionalidad difuso en
sede nacional, señala Haideer Miranda que este tipo de control tiene diferentes
grados de intensidad y realización, pues la misma Corte IDH ha indicado que debe
llevarse a cabo “en el marco de las respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes”
55
; lo que implica según el autor, un margen de
apreciación nacional a la hora de definir su implementación, ya que la jurisdicción
interamericana no pretende imponer una forma igual de ejercer el control en todos
los ordenamientos jurídicos de los Estados parte.
56
La interrogante surge en relación con el ejercicio del control difuso de
convencionalidad, en países en donde el control de constitucionalidad es
concentrado, como en Costa Rica. Al respecto es importante citar el voto razonado
del juez Ferrer Mac-Gregor en la sentencia Cabrera García, donde postula que el
control de convencionalidad tiene distintos grados de intensidad. Expone el juez
54
Corte IDH. Caso Gelman vs Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia del 24 de febrero de
2011. Serie C n° 221. Citada por: Miranda Bonilla, Haideer. Derechos Humanos en América Latina.
San José: Editorial Jurídica Continental, 2015. P. 132.
55
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs Perú.
Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2006,
Serie C. No 158.
56
Miranda Bonilla, Derechos Humanos en América Latina, 132.
interamericano que estos grados se categorizan en: “a) Máximo: realizado por las
altas jurisdicciones constitucionales que generalmente pueden declarar la invalidez
de una norma con efectos erga omnes. Están facultados para declarar dicha
invalidez también con base en la inconvencionalidad de la norma examinada; b)
Intermedio: en los sistemas donde todos los jueces pueden inaplicar una norma
inconstitucional, también pueden hacerlo con una inconvencional; sin embargo, esto
solo es posible si no existe una interpretación conforme de la normatividad nacional
con la Convención Americana sobre Derechos Humanos; c) Mínimo: en sistemas
donde no se permite el control difuso de constitucionalidad y no todos los jueces
pueden inaplicar una ley; al no poder inaplicar una norma, la alternativa es realizar
una interpretación convencional de la misma, conforme a la Convención Americana
y la jurisprudencia convencional para lograr los mayores alcances en términos del
principio pro homine.”
57
(El resaltado no corresponde al original).
Dentro de las categorías que indica el juez interamericano, Costa Rica parece
ubicarse dentro de la “intensidad mínima”, al tener un control concentrado de
constitucionalidad, ejercido por la Sala Constitucional de acuerdo al artículo 10 de
la Constitución Política.
Ahora bien, parece no existir un fundamento normativo que permita afirmar
que en un país como Costa Rica, el juez no pueda ejercer un control de
convencionalidad hasta sus últimas consecuencias, que sería la desaplicación de la
norma sin tener que realizar una consulta a la Sala Constitucional.
El artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial indica que los jueces de la
República no podrán “aplicar leyes ni otras normas o actos de cualquier naturaleza,
contrarios a la Constitución Política o al derecho internacional o comunitario vigentes
en el país”. Seguidamente indica: “Si tuvieren duda sobre la constitucionalidad de
esas normas o actos, necesariamente deberán consultar ante la jurisdicción
constitucional. Tampoco podrán interpretarlos ni aplicarlos de manera contraria a
los precedentes o la jurisprudencia de la Sala Constitucional.”
Nótese que el citado numeral 8 solo se refiere a la obligación de la consulta
a la Sala si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de esas normas, pero no
si tiene dudas sobre la convencionalidad de esas normas.
58
Por ello, la solución no
parece encontrarse en dicho texto.
Si se busca en las normas que regulan la consulta judicial de
constitucionalidad, tampoco se encontrará una solución pacífica. El artículo 102 de
57
Corte IDH. Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor en el caso Cabrera y Montiel Flores
vs México. Sentencia del 26 de noviembre de 2010. Serie C N° 220, parágrafos 34 al 37. Citado por
Miranda Bonilla, Haideer. Derechos Humanos en América Latina. San José: Editorial Jurídica
Continental, 2015. P. 137.
58
De acuerdo a Alex Solís, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial introduce en el sistema
de justicia constitucional elementos propios del control difuso de constitucionalidad, el cual de
acuerdo al autor, puede operar paralelamente al sistema concentrado ejercido por la Sala. Al
respecto consultar: Solís Fallas, Alex. La Dimensión Política de la Justicia Constitucional. San José:
Asamblea Legislativa de Costa Rica, 1999. P. 70-92.
la Ley de la Jurisdicción Constitucional indica: “Todo juez estará legitimado para
consultarle a la Sala Constitucional cuando tuviere dudas fundadas sobre la
constitucionalidad de una norma o acto que deba aplicar, o de un acto conducta u
omisión que deba juzgar en un caso sometido a su conocimiento…” Como se
observa, solo se hace referencia a las dudas sobre la constitucionalidad, mas no a
las dudas sobre la convencionalidad.
Así pues, el control de convencionalidad no es algo previsto por el legislador
costarricense, y la solución respecto a cómo ha de ejercerse por parte de los jueces
ordinarios no se puede encontrar normativamente en el derecho nacional.
Ahora bien, como se observa en el criterio del voto razonado del juez Ferrer
Mac-Gregor puede existir una solución a esta interrogante; una solución que es más
axiológica que normativa, y que parte del respecto a la existencia de un sistema de
control concentrado de constitucionalidad.
Nótese que el criterio expuesto en este voto es que los jueces ordinarios en
los países con un sistema de control concentrado de constitucionalidad, no pueden
desaplicar una norma por considerarla contraria al parámetro de convencionalidad,
ya que para ello necesitarían formular una consulta judicial ante el Tribunal
Constitucional y que sea este el que haga esta declaración formal de
inconvencionalidad. Sin embargo, el juez ordinario sí tiene una alternativa previa y
es ejercer el control de convencionalidad mediante una interpretación conforme; es
decir, debe interpretar la norma cuestionada conforme a la CADH para lograr
corregir el vicio de inconvencionalidad. Para realizar esta interpretación conforme
no necesita realizar una consulta al órgano que ejerce el control concentrado de
constitucionalidad.
Así pues, el juez ordinario no puede escapar, ni aún en un sistema de control
concentrado de constitucionalidad, de ejercer el control de convencionalidad que
demanda la CADH. Al respecto, la misma Sala
Constitucional ha reconocido el deber de aplicación de este control, al respecto
véase la sentencia 6120-2013, donde indicó este tribunal: “….se han incorporado a
nuestro ordenamiento jurídico, normas provenientes del Derecho Internacional
Público, lo cual ha expandido el “marco normativo” no solo para las partes
procesales, sino también para los operadores jurídicos (…) Esto nos lleva al tema
del control de convencionalidad, el cual no resulta ajeno a nuestro sistema, pues de
una u otro forma, este tribunal lo ha ido implementando en forma paulatina durante
los últimos años (…) En el caso de los tribunales nacionales, el control de
convencionalidad les permite mantener “un diálogo” constante entre los sistemas
nacionales de protección de derechos humanos y los sistemas internacionales.”
Seguidamente, la Sala cita el caso concreto de la jurisdicción de familia: “En el caso
de la jurisdicción de familia, los jueces de la República, deben ejercer ese “control
de convencionalidad” y aplicar las normas y principios contenidos en los
instrumentos internacionales de derechos humanos…”
59
59
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto n° 6120-2013.
En un comentario a dicho voto de la Sala Constitucional indica Haideer
Miranda: “Lo anterior evidencia cómo la Sala Constitucional ha reconocido en su
jurisprudencia el deber del juez nacional de llevar a cabo un control de
convencionalidad, lo cual conlleva en primer lugar la aplicación directa de la
Convención Americana. Por otra parte, en aquellos supuestos donde exista un
conflicto entre la norma nacional y el parámetro de convencionalidad el juez nacional
debe realizar una interpretación convencionalmente conforme.”
6061
Ahora bien, debe agregarse que según la línea que se ha venido siguiendo,
cuando por vía de interpretación conforme no pueda llegarse a la solución respecto
a la incompatibilidad entre la norma de derecho interno y el parámetro de
convencionalidad, el juez tendría que plantear la consulta judicial ante la Sala
Constitucional.
Esta posición también es sostenida por Llobet, quien indica que la consulta a
la Sala “solo será necesaria cuando por vía de interpretación no se pueda llegar a
una solución que elimine las contradicciones entre el texto legal y la Constitución o
instrumento internacional.”
62
No obstante lo anterior, debe indicarse que alguna doctrina sostiene una
posición radical respecto al control de convencionalidad, y defiende la idea de que
el juez ordinario pueda desaplicar una norma por considerarla contraria a la CADH
o a otro instrumento que conforma el parámetro de convencionalidad. En ese
sentido, Rosaura Chinchilla Calderón es defensora de la potestad del juez de
desaplicar la norma nacional por ser inconvencional, sin tener que formular una
consulta a la Sala Constitucional.
63
El asunto es que, como se indicó, no existe ninguna regulación normativa
concreta que permita orientar la forma en que el juez ordinario puede ejercer el
control de convencionalidad en Costa Rica. Así pues, el ordenamiento jurídico no
le prohíbe al juez llegar al punto de la desaplicación de la norma por considerarla
inconvencional. Es decir, si el juez determina que no es posible solucionar el vicio
de inconvencionalidad mediante una interpretación conforme, no encontrará
ninguna disposición normativa concreta que lo oriente a decidir sobre si debe
desaplicar la norma o si mejor debe realizar la consulta ante la Sala Constitucional.
Por último en este punto, debe citarse la sentencia 16141-2013, donde la Sala
Constitucional indico que “la autoridad para conocer de las infracciones a las normas
constitucionales, como las convencionales de derechos humanos, debe ser ejercida
por la jurisdicción constitucional, porque se complementan unas y otras (…) y, en
60
Miranda Bonilla, Derechos Humanos en América Latina. San José: Editorial Jurídica Continental,
61
.
62
Llobet Rodríguez, Javier. Derechos Humanos y Justicia Penal. San José: Poder Judicial, 2007.
P.191. En igual sentido: Miranda Bonilla, Haideer. Derechos Humanos en América Latina. San José:
Editorial Jurídica Continental, 2015. P. 157.
63
Consultar: Chinchilla Calderón, Rosaura. El control de convencionalidad como mecanismo para
combatir la discriminación jurídica por orientación, identidad y expresión de género en Costa Rica.
En Derecho Penal y Constitución, Libro en memoria del Dr. Luis Paulino Mora Mora, Tomo I,
consecuencia, los mismos mecanismos que tienen los jueces para elevar consultar
de constitucionalidad, pueden utilizarse para las consultas por convencionalidad.”
89
Ahora bien, el objeto de esta investigación no es propiamente la figura del
“control de convencionalidad”, pero sí es necesario explicarla y evidenciar las
posiciones que hay al respecto para analizar la cuestión del artículo 271 del CPP,
que es el objeto central de nuestro estudio. Es decir, el interés radica en determinar
la forma en que podría ejercerse el control de convencionalidad en relación con el
citado artículo, que contradice la CADH. En consecuencia, una vez desarrolladas
las posturas sobre el control de convencionalidad, que como se ha visto, no es un
tema del todo pacífico y claro hasta el momento, es procedente analizar el control
que debe ejercerse en relación con el tema de la responsabilidad del Estado-Juez
en su ejercicio jurisdiccional por el dictado de una
coordinado por Daniel González Álvarez y Javier Llobet Rodríguez, 197-216. San José: Corte
Suprema de Justicia, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica & Maestría en Ciencias Penales
de la Universidad de Costa Rica, 2014.
89
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 16141-2013.
prisión preventiva dentro de un proceso penal que culmina con la declaración de
inocencia del imputado, que es precisamente, la situación de hecho normada por el
mencionado numeral.
V. El control de convencionalidad con respecto al artículo 271 del CPP:
Puede verse con base en lo desarrollado anteriormente, que el juez nacional
es realmente un juez interamericano, siendo incluso el primer garante de los
derechos reconocidos en la CADH, de acuerdo con el principio de subsidiariedad.
Ahora bien, es preciso aplicar todo lo que se ha indicado respecto al control
de convencionalidad a un caso concreto: la situación del artículo 271 del CPP
costarricense, que se ha desarrollado a lo largo de toda esta investigación.
Es preciso recordar el citado artículo, que en su párrafo segundo dice lo
siguiente: “También procederá la indemnización, solo a cargo del Estado, cuando
una persona haya sido sometida a prisión preventiva y luego es sobreseída o
absuelta, con plena demostración de inocencia.”
Como se ha desarrollado a lo largo de la investigación, este artículo regula
un supuesto de responsabilidad del Estado por su ejercicio jurisdiccional;
específicamente el caso de la responsabilidad por prisión preventiva, cuando el
proceso culmina en con una declaración de inocencia del imputado. Sin embargo,
con base en la frase “con plena demostración de inocencia”, la jurisprudencia en
Costa Rica ha entendido que es exigible que el imputado haya sido sobreseído o
absuelto por certeza de inocencia para que sea procedente la responsabilidad
Estatal y la consecuente obligación indemnizatoria. Así las cosas, se niega la
indemnización si el sobreseimiento o la absolutoria se dan con base en la duda que
beneficia al imputado. Esta diferenciación entre una inocencia por certeza y por
duda a la hora de determinar el derecho a recibir la indemnización ha sido legitimada
por los más altos tribunales en Costa Rica, siendo de esta forma el criterio imperante
en la Sala Primera y en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Es por esto que si llega un caso a la jurisdicción contencioso-administrativa
donde la pretensión del demandante es obtener la indemnización por el tiempo en
que estuvo privado de libertad debido a la medida cautelar de prisión preventiva,
dicha pretensión le será negada, si el sobreseimiento o absolutoria que obtuvo en
la jurisdicción penal fue con base en la duda. De esta forma, el juez
contenciosoadministrativo aplica la literalidad del numeral 271 del CPP, así como el
criterio de los altos tribunales ya antes indicados.
Sin embargo, al juez ordinario, en este caso, al juez
contenciosoadministrativo, se le olvida algo fundamental, y es el ejercicio del control
de convencionalidad, el cual está obligado a realizar. En toda la jurisprudencia
consultada, no se observa que dicho control haya sido ejercido en relación con la
situación del artículo en cuestión; es más, ni siquiera la Sala Constitucional, en las
dos acciones de inconstitucionalidad que debió conocer contra este artículo ejerció
este control; es más, hizo todo lo contrario: declaró la constitucionalidad de la norma
y se remitió al sistema español, estableciendo una relación de similitud entre el
artículo 271 del CPP costarricense y el artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial Española.
64
Por supuesto que la Sala ignoraba que España había sido
condenada por el TEDH porque su artículo 294 citado y la interpretación que se le
daba violaban el principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 6.2
del CEDH. En consecuencia, no ha existido en Costa Rica un cotejo del artículo 271
64
Consultar los votos 3894-2013 y 2992-2013 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia.
con la CADH, sino que por el contrario, se ha legitimado incorrectamente,
incurriendo en una eventual responsabilidad internacional por violación del DIDH.
Ahora bien, si se afirma que el artículo 271 del CPP y el criterio de la distinción
de inocencias es violatorio de la CADH, es preciso determinar cómo ha de ejercerse
el control de convencionalidad en relación con esta norma. Como se evidenció en
el desarrollo sobre el control de convencionalidad, su aplicación en países donde
existe un sistema de control concentrado de constitucionalidad genera algunas
dudas. Así pues, la principal interrogante es si el juez ordinario puede desaplicar
una norma por considerarla inconvencional, o si debe realizar una consulta a la Sala
Constitucional para que sea esta la que se pronuncie sobre esta inconvencionalidad.
Sin embargo, según se indicó, en lo que parece no existir controversia es en la
facultad del juez ordinario de realizar una interpretación conforme de la norma
cuestionada con el Derecho Convencional.
En el caso concreto del artículo 271 del CPP pueden darse las dos
posibilidades: que el juez contencioso-administrativo realice una interpretación
conforme a la CADH, o que decida realizar una consulta a la Sala Constitucional.
Es necesario desarrollar ambas posibilidades, ya que como se verá, la situación del
artículo 271 es complicada.
a) La interpretación conforme a la Convención Americana de Derechos
Humanos.
El método de la “interpretación conforme” puede evitar llegar hasta la
consecuencia de tener que desaplicar o anular una norma de derecho interno; y a
su vez, es una forma de garantizar la vigencia de los principios y derechos
reconocidos en los instrumentos internacionales que conforman el parámetro de
convencionalidad, lo que también coadyuva a que el Estado no incurra en una
conducta ilícita internacional.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor ha definido esta técnica de interpretación de la
siguiente manera: “En términos generales, se podía sintetizar como la técnica
hermenéutica por medio de la cual los derechos y libertades constitucionales son
armonizados con los valores, principios y normas contenidos en los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por los Estados, así como por
la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales (y en ocasiones otras
resoluciones y fuentes internacionales) para lograr su mayor eficacia y
protección.”
65
(El resaltado no corresponde al original).
65
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Interpretación Conforme y Control Difuso de Convencionalidad. El
nuevo paradigma del juez mexicano. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, año 9 no. 2
(2011): 531-622. 92
Sagües, Néstor. Obligaciones internacionales y control de convencionalidad. En Estudios
Constitucionales. Centro de Estudios Constitucionales de Chile/Universidad de Talca, año 8, no. 2
De acuerdo con Néstor Sagües, “se trata de un dispositivo de rescate de
normas, que podrían permanecer como válidas, en tanto y en cuanto se selecciones,
para aplicarlas, sus interpretaciones posibles “conformes”, con la Convención
Americana, y se descarten las interpretaciones conflictivas con las misma
Convención, o con la jurisprudencia de la Corte.”
92
Como se ha visto, el juez ordinario está facultado para ejercer esta
interpretación de la norma interna conforme a la CADH. Si bien dicho ejercicio tiene
una gran cuota de creatividad, lo cierto es que el juez puede tomar en cuenta
algunas guías y criterios interpretativos.
En ese sentido, debe recordarse que las sentencias de la Corte IDH tiene
efectos vinculantes con respecto al Estado contra el que se dictan, pero también
tienen efectos indirectos respecto a los demás Estados que han aceptado la
jurisdicción y competencia de este tribunal, por lo que esta eficacia indirecta es
importante respecto a la vinculatoriedad del criterio interpretativo; es decir, a la hora
de ejercer la interpretación conforme, el juez debe buscar los criterios
jurisprudenciales emitidos por la Corte IDH.
66
Sin embargo, el juez no se encuentra
limitado por esto, ya que a nivel nacional, el juez puede otorgar un mayor grado de
protección; es decir, puede superar los criterios interpretativos de la propia Corte
IDH si dicha interpretación establece estándares más elevados de protección y
tutela de los derechos reconocidos en la CADH. Así pues, siempre prevalecerá la
interpretación que otorgue un mayor nivel de tutela a esos derechos.
67
Esto último tiene relación con un principio interpretativo fundamental en el
DIDH, que es el principio pro homine, que se recoge en las reglas generales de
interpretación que fija el artículo 29 de la CADH. Indica dicho artículo: “Ninguna
disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a)
permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor
medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o
libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos
Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o
que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o
limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.”
El principio pro homine, o pro persona, tiene una doble dimensión, en primer
lugar dispone el deber de aplicar la norma o la interpretación más favorable a la
(2009), p.30. Citado por Miranda Bonilla, Haideer. Derechos Humanos en América Latina. San José:
Editorial Jurídica Continental, 2015. P. 199.
66
Respecto a los efectos de las sentencias de la Corte IDH es importante la precisión que dio la
misma Corte en la sentencia del caso Gelman vs Uruguay. Corte IDH. Caso Gelman vs Uruguay.
Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución del 20 de marzo de 2013, parágrafo 68 y
69.
67
En ese sentido: Miranda Bonilla, Derechos Humanos en América Latina, 201-202.
persona en el ejercicio de un derecho, y en segundo, el deber de acudir a la norma
o a la interpretación que menos requisitos o restricciones imponga para el acceso o
goce de un derecho.
6869
Se trata de acudir a la interpretación más extensiva a la
hora de reconocer derechos, y la interpretación más restringida cuando se trata de
establecer restricciones a un derecho. Es un principio interpretativo fundamental
dentro del DIDH, y ha sido utilizado por la Corte IDH en muchas ocasiones.
70
Así pues, estas constituyen algunas guías que el operador jurídico puede
utilizar a la hora de realizar una interpretación conforme a la CADH.
Ahora bien, como ha quedado evidenciado, la interpretación conforme a la
CADH -que es parte del control de convencionalidad- tiene un carácter imperativo;
es decir, el juez nacional no puede sustraerse de realizar este ejercicio. En
consecuencia, el juez contencioso-administrativo, está obligado a ejercer un control
de convencionalidad del artículo 271 del CPP, que como se ha demostrado, violenta
la CADH. Es por esto que debe realizar una interpretación conforme, para lograr
que dicho artículo no vulnere los principios y derechos reconocidos en este
instrumento internacional.
Así pues, se ha indicado que la distinción entre una inocencia por certeza y
por duda a la hora de determinar el derecho a recibir una indemnización en el caso
de la responsabilidad del Estado-Juez por prisión preventiva violenta el principio de
presunción de inocencia, contenido en el artículo 8.2 de la CADH; por esta razón,
debe buscarse una interpretación donde a la hora de determinar el derecho a recibir
esta indemnización, no se haga la distinción entre distintos tipos de inocencia, y por
ende, se declare la responsabilidad Estatal por prisión preventiva tanto si la
inocencia es por certeza como si es por duda.
En consecuencia, se exponen algunos criterios que pueden servir para la
interpretación requerida.
En primer lugar es posible remitirse a la jurisprudencia de la Corte IDH, que
ha establecido el deber de realizar una interpretación conforme a la Convención
Americana. Así pues, en la sentencia del caso Radilla Pachecho vs México, la Corte
estableció que el cuestionado artículo 13 de la Constitución de México debe
interpretarse de acuerdo a los principios y garantías convencionales que informan
el debido proceso y el acceso a la justicia contenidas en el artículo 8 de la CADH.
Expresamente indicó la Corte: “En términos prácticos, la interpretación del artículo
13 de la Constitución Política mexicana debe ser conforme con los principios
convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia,
68
Bahena Villalobos, Alma Rosa. “El principio pro persona en el Estado Constitucional y Democrático
de Derecho.” Revista Ciencia Jurídica Universidad de Guanajuato, no. 4-7 (Enero
69
): 7-28. VLEX (consultado el 7 de septiembre, 2015)
70
Al respecto consultar: Corte IDH. Caso Baena Ricardo vs Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C, N° 72, parágrafo 189. Corte IDH. Caso Masacre de
Mapiripán vs Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005.
Serie C, N° 134, parágrafo 106.
contenidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las normas pertinentes
a la Constitución Mexicana.”
71
Nótese entonces que la Corte IDH ordena que la interpretación conforme, en
el caso que se menciona, sea de acuerdo a los principios y garantías consagradas
en el numeral 8 de la CADH. Así las cosas, una interpretación del artículo 271 del
CPP debe ser también conforme a estos principios y garantías que conforman el
debido proceso y el acceso a la justicia. En ese sentido, el principio de presunción
de inocencia es parte de ese artículo 8 de la CADH, específicamente se encuentra
regulado en el apartado 8.2. Por tal motivo, la interpretación siempre debe ser en
apego a no vulnerar este principio.
Ahora bien, como se ha indicado, no existe un criterio expreso de la Corte
IDH sobre el quebranto al principio de presunción de inocencia mediante una
diferenciación entre inocencia por certeza y por duda a la hora de determinar el
derecho a recibir la indemnización por la prisión preventiva; sin embargo, sí existe
este criterio por parte de otro tribunal internacional de protección de derechos
humanos: el TEDH.
Así pues, en su interpretación conforme, el juez ordinario puede recurrir a la
jurisprudencia del TEDH (caso Tendam vs España y caso Puig Panella vs España),
utilizando ese “diálogo entre cortes”, ya que debe recordarse que el juez ordinario
se está desempeñando prácticamente como juez interamericano. Con base en ese
criterio, el juez puede sostener que si el TEDH interpretando el CEDH declaró que
la regulación española era contraria al principio de presunción de inocencia al
diferenciar entre una inocencia por certeza y por duda para otorgar el derecho
indemnizatorio en caso de prisión preventiva, lo lógico es que análogamente la
regulación costarricense del artículo 271 del CPP sea contraria al principio de
presunción de inocencia regulado en la CADH.
La remisión por parte del juez ordinario –en este caso, el juez
contenciosoadministrativo- a la jurisprudencia del TEDH es válida. Si la propia Corte
IDH al ejercer control concentrado de convencionalidad en sede internacional utiliza
ese diálogo o esa remisión a la jurisprudencia del TEDH como fuente de
interpretación, no hay razón por la cual el juez ordinario al ejercer control de
convencionalidad difuso en sede nacional no esté facultado a recurrir al mismo
diálogo.
Al respecto indica Haideer Miranda que la interpretación conforme utiliza un
método de derecho comparado, amén de una actividad creativa por parte del juez,
ya que debe lograr mediante su interpretación, la compatibilidad entre la norma
nacional y el bloque de convencionalidad.
72
Al respecto, debe indicarse que
efectivamente en la actividad creativa de la interpretación, el juez puede echar mano
del método comparado, recurriendo precisamente a otros sistemas normativos o la
71
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs México. Sentencia del 23 de noviembre de 2009.Serie C No.
209 parágrafo 338.
72
Miranda Bonilla, Derechos Humanos en América Latina, 199-200.
jurisprudencia de los tribunales de protección de derechos humanos, no solo a la de
la Corte IDH que le es vinculante, sino también a la de otros sistemas, como por
ejemplo el europeo, cuando no encuentre el criterio específico en la Corte IDH. Esta
es parte de la interpretación creativa que debe realizar el juez, el cual debe buscar
tutelar y proteger los derechos consagrados en la CADH de una forma amplia. Es
decir, su meta no es proteger el ordenamiento jurídico interno, sino la protección y
tutela de los derechos fundamentales.
En síntesis, el juez ordinario puede determinar varias cosas: en primer lugar,
que la CADH en su artículo 8 contiene una serie de principios y garantías judiciales
que conforman el debido proceso, y que el principio de presunción de inocencia
forma parte de ese entendido; en segundo lugar, que la Corte IDH ha determinado
que la interpretación debe hacerse asegurando los principios y garantías
consagradas en ese numeral 8, por tanto, la interpretación debe hacerse de tal
forma que no se vulnere el principio de presunción de inocencia; y tercero, que de
acuerdo a jurisprudencia importante en el DIDH si se diferencia entre una inocencia
por certeza y por duda a la hora de determinar la responsabilidad del Estado-Juez
por la prisión preventiva, se vulnera el principio de presunción de inocencia.
En consecuencia, la forma de evitar que el artículo 271 del CPP violente el
principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 8.2 de la CADH, es
interpretándolo en el sentido de que no sea exigible la certeza de inocencia para
determinar la responsabilidad del Estado por la prisión preventiva.
Así las cosas, de acuerdo con la CADH y al principio pro homine, debe
entenderse que la restricción al derecho a recibir indemnización que establece el
artículo 271 del CPP es inconvencional, ya que la CADH no admite una distinción
entre tipos de inocencia; por lo tanto, es menester que el numeral 271 en cuestión
sea entendido de tal forma que sea procedente la responsabilidad del Estado
cuando una persona haya sido sometida a prisión preventiva y luego sobreseído o
absuelta independientemente de la certeza o la duda de su inocencia. Es decir, la
declaratoria de inocencia per se es suficiente para determinar el derecho a recibir
una indemnización.
Por último, tal y como lo indica Haideer Miranda, es importante mencionar la
interpretación conforme realizada por el juez ordinario puede ser objeto de un control
posterior por parte de la Corte IDH y eventualmente sancionada en el caso de que
se acredite una omisión o un error interpretativo, ya que la Corte es la intérprete
última de la CADH.
73
En ese sentido debe recordarse el caso Artavia Murillo y otros
(fecundación in vitro) contra Costa Rica, donde la Corte IDH determinó que la
interpretación que hizo la Sala Constitucional del artículo 4 de la CADH era
incorrecta.
74
73
Miranda Bonilla, Derechos Humanos en América Latina, 205.
74
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs Costa Rica. Excepciones
preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C N°
257, parágrafo 277.
b) La Consulta Judicial ante la Sala Constitucional:
Como se indicó en el desarrollo sobre el control de convencionalidad, cuando
el juez considere que la incompatibilidad entre la norma de derecho interno y la
CADH no se puede solventar mediante la interpretación conforme, puede realizar
una consulta de convencionalidad a la Sala, Corte o Tribunal Constitucional.
Ya se indicó que el juez ordinario podría realizar una interpretación conforme
a la CADH del artículo 271 del CPP. Sin embargo, debe advertirse una situación
particular que presenta este caso que podría generar algún tipo de controversia, o
al menos, dudas en el juez ordinario acerca de qué debe hacer respecto al control
de convencionalidad.
La situación particular que se da en el caso del artículo 271 del CPP es que
la Sala Constitucional ya se pronunció al respecto, declarando la constitucionalidad
de la norma en las resoluciones 3894-2013 y 2992-2013. En consecuencia, ya existe
un criterio constitucional sobre la validez de esa norma en el ordenamiento jurídico
interno costarricense.
Esto hace que el juez se encuentre en una posición extraña de acuerdo con
el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que este numeral le prohíbe
aplicar normas o actos de cualquier naturaleza contrarios al Derecho Internacional,
pero a la vez le prohíbe aplicar normas o actos contrarios a los precedentes o a la
jurisprudencia de la Sala Constitucional. Es decir, si el juez realiza una interpretación
conforme a la CADH en ejercicio del control de convencionalidad respecto al artículo
271 del CPP y elimina la distinción entre la certeza y la duda a la hora de determinar
el derecho a recibir una indemnización por la prisión preventiva sufrida, estaría
actuando en contra de la jurisprudencia de la Sala Constitucional; pero si el juez no
ejerce el control de convencionalidad y aplica el artículo 271 tal y como está, así
como lo indicado por la Sala Constitucional, está aplicando una norma en contra del
Derecho Internacional, específicamente en contra de la CADH. En consecuencia,
esta situación extraña hace que en cualquiera de las dos opciones, el juez incumpla
con lo indicado por el numeral 8 de la LODPJ. Nótese entonces que es una situación
complicada de resolver.
Ahora bien, podría argumentarse que la CADH tiene un rango
supraconstitucional, y que por tanto, esa interpretación conforme en ejercicio del
control de convencionalidad es válido, aún y cuando se vaya en contra de la
jurisprudencia de la Sala Constitucional. Además, de acuerdo a la propia
jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, esa interpretación conforme debe hacerse
y el juez no puede sustraerse de ella.
Sin embargo, en nuestra opinión, esta situación complicada en relación con
el artículo 271 del CPP se resuelve si el juez ordinario plantea la consulta judicial
ante la Sala Constitucional. Recuérdese que si en un sistema de control concentrado
de constitucionalidad el juez ordinario determina que no es posible realizar la
interpretación conforme a la CADH, debe plantear la consulta a ese Tribunal o Corte
Constitucional; la diferencia es que no se trata de una consulta de
constitucionalidad, sino de una consulta de convencionalidad, que buscará
determinar la compatibilidad entre la norma de derecho interno y la CADH.
Así las cosas, en nuestro criterio, pareciera que la mejor vía es que el juez
contencioso-administrativo, al conocer un asunto sobre la responsabilidad del
Estado-Juez en su función jurisdiccional por prisión preventiva, antes de aplicar el
artículo 271 realice una consulta de convencionalidad a la Sala Constitucional, y que
sea esta la que se pronuncie de acuerdo a los estándares del DIDH, cosa que no
ha hecho hasta el momento.
El hecho de que la Sala Constitucional sea la que se pronuncie al respecto
garantiza mayor seguridad jurídica; además, le da oportunidad de enmendar el error
de los criterios que emitió en los votos 3804-2013 y 2992-2013, donde en lugar de
analizar la cuestión con base en los parámetros del DIDH, afirmó la
constitucionalidad de la norma remitiéndose en su argumentación a un país
condenado por el TEDH por esa misma regulación.
Ahora bien, como se ha mencionado anteriormente, no existe en el
ordenamiento jurídico costarricense una figura expresa que se llame “consulta
judicial de convencionalidad”, ni tampoco una norma que indique que el juez debe
consultarle a la Sala si tiene dudas sobre la convencionalidad de una norma. Por
eso, esa consulta debe entenderse ampliando el artículo 102 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, en el sentido de que el juez pueda realizar una consulta
a la Sala no solo por dudas sobre la constitucionalidad de una norma, sino también
por dudas sobre la convencionalidad de la misma.
La misma Sala Constitucional ha reconocido su potestad para conocer sobre
este tipo de consultas; expresamente lo ha dicho en la sentencia 161412013: “En
este sentido, la autoridad para conocer de las infracciones a las normas
constitucionales, como las convencionales de derechos humanos, debe ser ejercida
por las jurisdicción constitucional, porque se complementan unas y otras,
naturalmente se atraen (doctrina que se evidencia en la sentencia de la Sala
Constitucional No 1995-2313), y, en consecuencia, los mismos mecanismos que
tienen los jueces para elevar consultas de constitucionalidad, pueden utilizarse para
las consultas por convencionalidad (según los criterios señalados en la sentencia
de la Sala Constitucional No. 1995-1185) En estos casos, los artículos 102 y
siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, transmutan para dar cabida
al control de convencionalidad cuando la norma de derecho nacional se opone al
corpus iuris interamericano u otros compromisos internacionales de derechos
fundamentales.”
75
Así pues, este es el fundamento de esa “consulta judicial de
convencionalidad”, la cual ha sido reconocida como se ha visto por la misma Sala
Constitucional.
75
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 16141-2013.
Ahora bien, la Sala debe ejercer el control, cotejando el artículo 271 del CPP
con el parámetro de convencionalidad. Esto es algo que no ha hecho, ya que en las
dos acciones de inconstitucionalidad que conoció en contra de este artículo no
existió ninguna mención al DIDH, sino que por el contrario, se estableció un criterio
completamente equivocado que afirmó la validez de la distinción entre una inocencia
por certeza y por duda a la hora de determinar la responsabilidad Estatal por prisión
preventiva, que como ya se ha vista, es un criterio incompatible con el DIDH.
Así pues, la Sala Constitucional tiene la opción de realizar una interpretación
conforme del artículo 271 del CPP con la CADH, para evitar la incompatibilidad,
aplicando lo que se indicó en el apartado anterior; o bien, puede anular la frase “con
plena demostración de inocencia” del citado artículo, y de esta forma, dejar completa
claridad en este supuesto de responsabilidad Estatal.
Lo que sí es claro es que si en Costa Rica continua la regulación que legitima
diferenciar entre una inocencia por certeza y por duda para determinar el derecho a
recibir una indemnización por la prisión preventiva, en el supuesto de
responsabilidad del Estado-Juez por función jurisdiccional, se está violentando el
principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 8.2 de la CADH y por
tanto el Estado costarricense incurre en una conducta ilícita internacional que le
genera responsabilidad por el quebranto al DIDH.
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