Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 11. Año
11. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR. 2019.
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1
Metodología jurídica y su aplicación a la Ley de Penalización de la Violencia
contra las Mujeres.
Legal methodology and its application to the Law of penalization of violence
against women
M.Sc. Gustavo González Solano
1
.
Profesor de Lógica y Metodología Jurídica.
Facultad de Derecho.
UCR
“…No es lo mismo “interpretar” un texto
jurídico, que “interpretar” jurídicamente una
situación de hecho. En el primer caso, se
trata de hallar una norma a partir del texto
que la expresa: la norma es el contenido de
significación -ya sea un precepto general, ya
sea uno individualizado- correspondiente a
ese texto. En el segundo caso, en cambio,
se trata de saber si se dan en efecto las
circunstancias de hecho que hacen que tal o
cual norma (que se supone ya
perfectamente conocida de antemano) sea
aplicable: ver si son idénticas las
circunstancias (conocidas) previstas en el
supuesto de la norma, que las
circunstancias (que se indagan) verificadas
de hecho en la situación realmente
producida. Este segundo caso, pues, da por
supuesto la previa resolución del primero:
aquél viene a cobrar sentido jurídico, sólo a
la luz de lo preestablecido en éste…”
(negrilla es nuestra)
HABA
2
El criterio por el cual valoramos las
proposiciones descriptivas para aceptarlas o
rechazarlas es la correspondencia con los
hechos (criterio de verificación empírica) o
1
Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Email:
gustavo.gonzalezsolano@ucr.ac.cr
2
HABA MULLER (Enrique Pedro), Esquemas metodológicos en la interpretación del derecho escrito,
Caracas, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Derecho, Cuadernos de Filosofía del Derecho número
9, 1972, pp. 5-6.
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2
con los postulados autoevidentes (criterio de
verificación racional), según se trate de
proposiciones sintéticas o analíticas….el
criterio con el cual valoramos las
proposiciones prescriptivas para aceptarlas
o rechazarlas es el de la correspondencia
con los valores supremos (criterio de
justificación material) o el de la derivación de
las fuentes primarias de producción
normativa (criterio de justificación formal).
BOBBIO
3
Fecha de recepción: 10 de mayo, 2019
Fecha de aceptación: 15 de junio, 2019
Resumen
La Ley de Penalización de la Violencia contra las mujeres presenta varios errores
legislativos que generan incongruencias e injusticias respecto a otras regulaciones
del sistema jurídico costarricense. Por lo cual, se plantea el método ENCUIP para
una aproximación a los criterios de redacción jurídica.
Palabras clave: metodología jurídica, ENCUIP, violencia, mujer
Abstract
The Law on Criminalization of Violence against Women presents several legislative
errors that generate inconsistencies and injustices with respect to other regulations
of the Costa Rican legal system.
For this reason, the ENCUIP method is proposed for an approximation to the legal
drafting criteria.
Keywords: legal methodology, ENCUIP, violence, women
Introducción
Siempre me ha llamado la atención algunos de los descuidos legislativos en
la redacción de muchas normas jurídicas. Descuidos que afectan directamente la
interpretación
4
y la ejecución de las normas en la realidad. El descuido puede
3
BOBBIO (Norberto) Teoría General del Derecho, San Fe de Bogotá, Editorial Temis S.A., Primera
Reimpresión de la Segunda edición en español, 1994, p. 49 (Traducción de Jorge Guerrero R. de la edición en
italiano de “Teoria della norma guiridica”, Torino, G. Giappichelli-Editore, 1958 y de “Teoria dell´ordinamento
giuridico”, Torino, G. Giappichelli- Editore, 1960.).
4
Interpretar es cambiar un signo por otro. Un signo es algo A que está en lugar de un algo B. Ser conocida
significa que hay en el sujeto que conoce esa palabra hábitos de uso de esa palabra, los cuales recuerda o al
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3
proceder de diversos motivos: omisión, precipitación, ignorancia, error, mala
redacción, desproporción de sanciones, confusión, imprecisión, vaguedad, pero el
mayor descuido apreciado es la incongruencia y contradicción lógica
5
con otras
normas del ordenamiento jurídico nacional.
Desde la invención de la escritura y la creación de normas en los pueblos
antiguos (como las tablillas de la arcaica ciudad de Ebla (2400 a. C.), el Código de
Ur-Nammu, rey de Ur (2050 a. C.), el Código de Ešnunna (1930 a. C.), el Código de
Lipit-Ishtar de Isín (1870 a. C.) o el Código de Hammurabi (1760 a. C.) los
gobernantes redactan normas jurídicas, lo cual siempre conlleva incontables e
inevitables problemas reales. Por ejemplo, señala el Código de Hammurabi: "157 §
Si un hombre, después de muerto su padre, yace con su madre, que los quemen a
ambos." ¿Qué pasa si el hombre yace con su madre pero su padre estaba vivo?
¿También le aplica la norma?, ¿debe ser quemado?, o no le aplica la norma y por
lo menos, no debe ser quemado. Dada esas inevitables incertezas, e imprevisibles
inseguridades, con el paso de tiempo, se crearon destrezas y criterios (por romanos,
pos glosadores, en la edad media, moderna, contemporánea y otros) que optimizan
la redacción e interpretación de las normas. Modernamente, la metodología jurídica
estipula diversos criterios para generar normas para evitar vericuetos o
aberraciones jurídicas. El conocimiento jurídico debe generar una creencia
verdadera y justificada.
6
7
1. Método de análisis ENUCIP.
menos no ha olvidado o los tiene como experiencia puede equipararla a otras experiencias semejantes. Esos
hábitos de uso de la palabra pueden ir ligados a conductas concretas, valores protegidos o repudiados, hechos
conocidos directamente por el sujeto, acciones particulares, etc. Son esos hábitos los que determinan en gran
medida, el criterio de interpretación de las palabras y de los hechos de los casos que lleguen a su despacho. Ese
algo B que sustituyó a A puede ser una conducta, un valor, un hecho determinado. Es la coincidencia que
encuentre el juez de los enunciados de hechos que se presenten en el caso, con el supuesto de hecho de los
significados normativos de la norma, lo que determinará la atribución de un sentido normativo o no.
5
Véase BLANCHE (Robert), La Axiomática, México D.F., Universidad Autónoma de México, Primera edición
en español, 1965, p. 59-85 (Traducción de Federico Osorio Altúzar y revisión de Bernabé Navarrro de la edición
en francés “L´Axiomatique”, París, Presses Universitaires de France, 2º ed., 1959) y GRANGER (Gilles
Gastón), Formalismo y ciencias humanas, Barcelona, Editorial Ariel, Primera edición en español, 1965, in toto
(Traducción de Manuel Sacristán de la edición original en francés “Pensee Formelle et Science de l´homme”,
París, Éditions Montaigne, 1960)
6
DANCY (Jonathan) Introducción a la epistemología contemporánea, Madrid, Editorial TECNOS S.A.,
Primera edición en español, 1993, p. 39 (Traducción de José Luis Prades Celma de la edición en inglés “ An
Introduction to Contemporary Epistemology “, no indica lugar de publicación ni editorial, 1985).
7
Sobre la interrupción de la cadena de fundamentos, el principio de fundamentación suficiente y el trilema de
Münchhausen ver, ALBERT (Hans), Tratado de la Razón Critica, Buenos Aires, Editorial SUR S.A., Primera
edición en español, 1973, p. 23-29. (Traducción de Rafael Gutiérrez Girardot de la edición en alemán “Traktat
über Kritische Vernunft”, Tübingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1968) y HABA MULLER, Enrique Pedro,
Racionalidad y método para el Derecho: ¿ Eso es posible?, Revista de Ciencias Jurídicas, San José, mayo-agosto,
número 66, 1990. p. 98.
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4
Se propone el método ENUCIP que reúne seis criterios de análisis previos
para evidenciar la racionalidad o irracionalidad de la creación, modificación,
derogación, aplicación o eficacia de una propuesta normativa o norma vigente. Los
criterios de estudio son: la existencia, la necesidad, la utilidad, la conveniencia, la
idoneidad y la proporcionalidad, abreviado ENUCIP.
Como explica Rescher:
…la teoría del razonamiento práctico no se ocupa de las
técnicas de autogestión como tales, sino sólo de la
identificación de qué es lo racional; más bien se ocupa
de los juicios, dirigiéndose al problema criteriológico de
lo que se recomienda que hagamos, y nos deja el resto
a nosotros. El asunto de si un individuo desea dar
cumplimiento a tal determinación en circunstancias
particulares queda fuera del dominio del razonamiento
práctico. El objeto de la razón práctica es capacitarnos
para descubrir lo que se nos recomienda que hagamos.
La tarea de hacerlo es algo diferente: un asunto que no
concierne de modo primario al razonamiento, sino a la
psicología de la automotivación y la autogestión. Se trata
entonces de cuestiones diferentes…
8
8
RESCHER (Nicolas), La Racionalidad, Madrid, Editorial TECNOS S.A., Primera Edición en español, 1993,
p. 220 (Traducción de Susana Nuccetelli de la edición en inglés “Rationality. A Philosophical Inquiry into the
Nature and the Rationale of Reason”, Oxford University Press, 1988).
existencia
necesidad
utilidad
conveniencia
idoneidad
proporcionalidad
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5
El primer criterio verifica la existencia previa o simultánea de alguna norma
nacional o internacional con otra u otras normas que regulen lo mismo. Se revisa si
hay una norma similar vigente para evitar reiteraciones, repeticiones o
duplicaciones, o bien evitar originar nuevas regulaciones redundantes. Por ejemplo:
¿existe el matrimonio para las personas del mismo género o el matrimonio a tiempo
determinado?
9
Como señala Parsons en la justificación de la existencia de los
sistemas normativos:
…el punto de partida lógico para el análisis del papel de los
elementos normativos de la acción humana es la experiencia
de que los hombres no sólo responden a estímulos sino que,
en cierto sentido, tratan de ajustar su acción a modelos que el
actor y otros miembros de la misma colectividad estiman como
deseables…
10
El segundo criterio es la necesidad jurídica de la norma. Toda la vida o
actividad del ser humano no debe regularse por leyes. Pero, sí hay casos que es
obligatorio crear, modificar o eliminar una norma, porque otras normas así lo
ordenan. En este criterio pueden encontrarse vacíos jurídicos o bien acciones de
inconstitucionalidad por omisión declaradas con lugar que exigen la necesidad de
crear cuerpos normativos determinados. Así hay discusiones que se preguntan si
¿es necesario crear, permitir o prohibir la pena de muerte o el aborto absolutamente
libre y voluntario y sin ningún motivo más que la voluntad de interrumpir el embarazo
o mantener incólume las regulaciones actuales por mandatos constitucionales o
9
“…a los efectos del presente estudio, se utilizará el término normativo como aplicable a un aspecto, parte o
elemento de un sistema de acción si, y solo en la medida en que, se pueda considerar que manifiesta, o implica
de otro modo, un sentimiento atribuible a uno o más actores de que algo es un fin en sí, prescindiendo de su
status como medio para cualquier otro fin: 1) para los miembros de una colectividad; 2) para alguna porción de
los miembros de una colectividad; o 3) para la colectividad como unidad. Un fin a estos efectos, es un futuro de
cosas hacia el que la acción se orienta porque se estima deseable por el actor o actores; pero que difiere, en
importantes aspectos, del estado que esperarían sobreviniese en el caso de que se limitaran a permitir, sin
intervenir activamente, que las tendencias predecibles de la situación siguiesen su curso. Una norma es una
descripción verbal del curso concreto de la acción así considerado como deseable, combinada con un mandato
para conformar a este curso ciertas acciones futuras…”
PARSONS (Talcott), La Estructura de la Acción
Social,… p. 117 (cursiva es nuestro)
10
PARSONS (Talcott), La Estructura de la Acción Social, Madrid, Ediciones Guadarrama, Primera edición en
español, 1968, p. 118 (Traducción de Juan José Caballero y José Castillo Castillo de la edición en inglés “The
Structure of Social Action (A study in Social Theory with Special Reference to a Group of Recent European
Writers), New York, The Free Press of Glencoe, Second priting, 1961). Y sobre la explicación de la constitución
de las nociones normativas en las personas PARSONS (Talcott), BALES (Robert F.) y SHILS (Edward A.),
Apuntes sobre la teoría de la acción, Buenos Aires, Amorrortu editores, Primera edición en español, 1970, p.
33, 39-40(Traducción de María Rosa Viganó de Bonacalza de la edición en inglés “Working Papers in the
Theory of Action”, New York, The Free Press, 1953).
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6
internacionales?, ¿la necesidad jurídica de una religión oficial del estado? Priorizar
el principio de regularidad jurídica y las implicaciones con el sistema jurídico.
11
Como señala Kolakowski:
...acaso convenga, pues, formularlo de otra manera; es
posible que la observancia de las enseñanzas
racionalistas no conlleve necesariamente un
acrecentamiento de la felicidad individual. Respecto de
todas aquellas medidas sociales, sin embargo,
conducentes a procurar a la realidad humana
determinadas mejoras, mejoras arduas y costosas, pero,
indiscutiblemente, efectivas, el punto de vista racionalista
constituye un requisito previo indispensable...
12
El tercer criterio es la utilidad. Es el cálculo contable, financiero, matemático
costos y beneficios, inversiones o pérdidas económicas que eventualmente
generaría la creación, modificación, derogación de una norma. La utilidad responde
a la pregunta ¿cuánto se gana, se deja de ganar o se pierde con la implementación
o supresión de la norma determinada? ¿Cuánto cuesta la implementación de un
sistema obligatorio de pruebas de paternidad (pruebas de ADN obligatorias) para
sustituir la presunción de paternidad en el país? ¿Es más económico crear cárceles
o comprar tobilleras electrónicas para los reclusos? Hay un costo tanto en el proceso
de creación, modificación o derogación de una norma (costos materiales,
comisiones reunidas, salarios de los funcionarios, publicidad y mercadotecnia y
divulgación posterior) como un costo operativo de la implementación y aplicación de
la norma que debe contabilizarse para ver la eficiencia o ineficiencia, la utilidad o
inutilidad de todo ese proceso.
Como bien explica NOZICK:
…Nuestra comprensión progresará, pues, la naturaleza
de esa comprensión cambiará: las simulaciones
computacionales vendrán a reemplazar a teorías que
presentaban reglas estructuralmente relevantes, reglas
investidas de una apariencia de validez y que la gente
podía apreciar y aplicar. Esto podría sernos útil -
produciremos máquinas para ejecutar tareas intrincadas-
, pero no será lo que los filósofos esperaban; reglas y
11
GONZÁLEZ SOLANO (Gustavo), Lógica Jurídica, San José, Editorial de la Universidad de Costa Rica,
2002, p. 169.
12
KOLAKOWSKI (Leszek), El racionalismo como ideología, Barcelona, Ediciones Ariel, Primera edición en
español, 1970, p. 36-37 (Traducción de Jacobo Muñoz de la edición alemana editada por R. Piper Verlag,
München, 1967).
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procedimientos que podemos aplicar por nosotros
mismos para mejorar nuestras propias creencias, reglas
y procedimientos examinables -tomo el término de
Wittgenstein- que podamos adoptar y entender
globalmente y que nos proporcionen una descripción
estructural reveladora de la naturaleza de la
racionalidad…
13
El cuarto criterio es la conveniencia
14
. La conveniencia es un estudio
valorativo. Pondera la conformidad de los valores o antivalores que quiere
implementar o atacar la norma con la realidad, los estudios estadísticos, los valores
sociales, políticos, económicos, religiosos o culturales y establece la ampliación,
reducción, modificación o cesación de una regulación.
Como ejemplo obsérvese el estudio que PERELMAN del valor justicia.
PERELMAN inicia su libro señalando que hay dos nociones de justicia
15
. Una o
algunas de ellas (las descripciones de la justicia concreta) describen usos de esa
palabra en situaciones concretas y la otra (la justicia formal) describe el uso de la
palabra justicia que se encuentra en común en todas las nociones concretas de la
palabra justicia. Esta segunda noción es una regla de uso de esa palabra. Misma regla
de justicia que menciona explícitamente y dice que:"... estas precisiones permiten
ofrecer una tercera definición de la justicia formal, que consiste en observar una regla
que enuncia la obligación de tratar de cierta manera a todos los seres de una categoría
determinada..."
16
Es decir, hay que distinguir el uso genérico de la palabra justicia de sus posibles usos
concretos. Por lo que en cualquier discusión:
13
NOZICK (Robert), La naturaleza de la racionalidad, Barcelona, Ediciones Paidós Iberoamerica S.A.,
Primera edición en castellano, 1995, pp. 11-112 (Traducción de Antoni Domènech de la edición en inglés “The
nature of rationality”, New Jersey, Princeton University Press, 1993).
14
“…los valores sólo cobran una validez estrictamente normativa, que puede ligar los motivos de la acción,
cuando quedan encarnados en normas…” HABERMAS (Jürgen), Teoría de la Acción Comunicativa, Madrid,
Editorial Cátedra, Primera edición en español, 1992, p. 274 (Traducción de Manuel Jiménez Redondo de la
edición alemana “Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Haldens”, Frankfurt am Main,
Suhrkamp Verlag, 1984).
15
LA JUSTICIA: LA JUSTICIA FORMAL Y LA JUSTICIA CONCRETA. "... La noción de justicia sugiere
inevitablemente la idea de una cierta igualdad. Desde Platón y Aristóteles, pasando por Santo Tomás, hasta los
juristas, moralistas y filósofos contemporáneos, todo el mundo está de acuerdo en este punto. La idea de justicia
consiste en una cierta aplicación de la idea de igualdad...”
PERELMAN (Chaim), De la Justicia, Centro de Estudios
filosóficos de la Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., primera edición en español, 1964, p.23
16
PERELMAN (Chaim), De la Justicia, Centro de Estudios filosóficos de la Universidad Nacional Autónoma de
México, México D.F., primera edición en español, 1964, p. 55.
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8
...Cualquiera que sea su desacuerdo sobre otros puntos, todos
coinciden en el hecho de que ser justo es tratar de la misma
manera a los seres que son iguales desde un cierto punto de
vista, que poseen una misma característica, la única que hay
que tener en cuenta para la administración de la justicia.
Califiquemos esta característica de esencial. Si la posesión de
una característica cualquiera permite siempre agrupar a los
seres en una clase o categoría definida por el hecho de que sus
miembros poseen la característica en cuestión, los seres que
tienen en común una característica esencial formarán parte de
una misma categoría , la misma categoría esencial. Se puede
por tanto definir la justicia formal y abstracta como un principio
de acción de acuerdo con el cual los seres de una misma
categoría esencial deben ser tratados de la misma manera...
17
(negrilla y cursiva no es del original)
En la fundamentación axiológica un valor, un principio o una valoración
concreta son los significados atribuidos a las normas. Estas valoraciones son muy
importantes, porque determinan la aceptación o rechazo de una norma por ser
acorde con algunas causas o necesidades reales o con algún valor(es) que se
quiera proteger o fomentar, o se quiere repeler, evitar o destruir. ¿Es conveniente
castigar a una mujer que cause su propio aborto con pena de prisión, o mejor con
una multa patrimonial de dos millones de colones? ¿Es conveniente la
comercialización de la mariguana por el estado o por el sector privado?
El quinto criterio es la idoneidad. La norma jurídica siempre será un
instrumento que trata de alcanzar un objetivo determinado. Por lo que es menester,
en la actualidad obligarse a utilizar los más sofisticados conocimientos, mecanismos
y tecnologías científicas para determinar la capacidad de adecuar lo más apropiado
e idóneo posible uno o varios medios para lograr o evitar un objetivo (o varios
objetivos determinados). Como indica Rescher:
“…siempre habrá quienes no tengan paciencia para la
vida de investigación cautelosa, de gradualismo
experimental y de la adaptación pragmática a las cosas
que necesitan ser mejoradas de forma manifiesta, pero
que no pueden ser arregladas de un día para otro. En
consecuencia, los modos de la razón representan
anatemas para quienes reclaman revisiones utópicas y
saltos en la oscuridad radicalmente innovadores. La
fuerza de la racionalidad es normativa y se orienta menos
17
PERELMAN (Chaim), De la Justicia, Centro de Estudios filosóficos de la Universidad Nacional Autónoma de
México, México D.F., primera edición en español, 1964, p. 27.
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9
al retrato descriptivo de lo que los agentes hacen que al
análisis evaluativo de lo que deberían hacer…”
18
La idoneidad es el estudio científico (informático o matemático) de la
compatibilidad
19
científica de los medios materiales o intelectuales que se quieren
utilizar o usan respecto del fin u objetivo (perseguido o evitado) por la norma o el
ordenamiento jurídico. Así se pueden evidenciar científicamente resultados
obtenidos, frustrados o logrados en cierto porcentaje por los medios utilizados y
efectuar sus reparaciones, correcciones y ajustes para lograr el objetivo o bien, el
reconocimiento de la imposibilidad material, física o computacional de lograrlo. ¿El
apremio corporal es el medio idóneo para exigir el cumplimiento de una pensión
alimenticia? ¿cuál combustible es más idóneo para el transporte público o privado:
el uso de gasolina, diésel, etanol, biogás, gas natural, gas GLP, el hidrógeno, el
eléctrico, solar, híbrido, muscular, animal?
Por último, y no menos importante, está el criterio de la proporcionalidad.
Esta calibra minuciosamente el alcance de la norma y ajusta su cobertura
dimensionando las palabras que se utilizarán en la norma para definir los sujetos
activos, pasivos, los verbos y las acciones y los complementos directos e indirectos
y circunstanciales de tiempo, modo, lugar u otros de la norma
20
. ¿El aborto
terapéutico debe realizarse cuanto está solamente en peligro la vida de madre o del
feto, o también la salud de alguno de ellos o de ambos, o en ninguno de los casos
anteriores, o en todos los casos, o en otros casos diferentes o diversos no
contemplados, o sin importar los casos no contemplados o por el simple deseo y
voluntad de la madre, etc., etc., etc.?
18
RESCHER (Nicolas), La Racionalidad, Madrid, Editorial TECNOS S.A., Primera Edición en español, 1993,
p. 220 (Traducción de Susana Nuccetelli de la edición en inglés “Rationality. A Philosophical Inquiry into the
Nature and the Rationale of Reason”, Oxford University Press, 1988).
19
La compatibilidad es un conector lógico fundamental que asocia la posibilidad real del uso de medios eficaces,
eficientes y con un alto rendimiento en el logro de u objetivo determinado, todo ello cuantificable
científicamente y computable a nivel físico, químico, biológico, médico, informático, ingenieril o matemático.
20
“…Como sistema de signos, el lenguaje posee la cualidad de la objetividad. El lenguaje se me presenta como
una facticidad externa a mí mismo y su efecto sobre mí es coercitivo…el lenguaje me proporciona una posición
ya hecha para las continuas objetivaciones que necesita mi experiencia para desenvolverse. Dicho de otra
manera, el lenguaje tiene una expansividad tan flexible como para permitirme objetivar una gran variedad de
experiencias que me salen al paso en el curso de mi vida. El lenguaje también tipifica experiencias,
permitiéndome incluirlas en categorías amplias en cuyos términos adquieren significado para mí y para mis
semejantes. A la vez que las tipifica, también las vuelve anónimas, porque por principio la experiencia tipificada
puede ser repetida por cualquiera que entre dentro de la categoría en cuestión…debido a su capacidad de
trascender el “aquí y el ahora”, el lenguaje tiende puentes entre diferentes zonas dentro de la realidad de la
vida cotidiana y las integra en un todo significativo…como resultado de esas trascendencias, el lenguaje es
capaz de “hacer presente” una diversidad de objetos que se hallan ausentes -espacial, temporal, socialmente-
del “aquí y ahora…” BERGER (Peter L.) y LUCKMANN (Thomas), La construcción social de la realidad,
Buenos Aires, Amorrortu editores, Cuarta edición en español, 1976, p. 57 (Traducción de Silvia Zuleta de la
edición en inglés “The Social Construction of Reality”, New York, Doubleday & Company Inc., no indica año
de publicación).
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10
Todos estos criterios denominados Método ENUCIP
21
fueron fraguados durante
siglos, por la ciencia jurídica, bajo el frío y sesudo estudio de cientos de pensadores
jurídicos, glosadores, iurisconsultos, estudios del derecho, sino también bajo el calor
de incontables luchas sociales, rebeliones económicas y guerras religiosas,
políticas, geopolíticas y hasta tecnológicas que crearon derechos y obligaciones
comerciales, laborales, penales, administrativas, ambientales y humanos, para ser
y hacer un Derecho racional o razonable.
Lamentablemente, muchas leyes de nuestro país evidencian un fárrago jurídico
sin razón, que irremediablemente crearon, crean y crearán incontables e inevitables
problemas reales, por unas temerarias y precipitadas improvisaciones, como vamos
a detallar a continuación.
2. Caso uno: agresor sexual doméstico.
El artículo 29 de la Ley de la Penalización de la Violencia contra las mujeres
(abreviada LPVM) indica:
“Violación contra una mujer. Quien introduzca el pene por vía
oral, anal o vaginal a una mujer con quien tenga una relación
de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, contra la
voluntad de ella, será sancionado con pena de prisión de doce
a dieciocho años.”
Este delito protege a la mujer casada, o en unión de hecho, contra las
agresiones a su libertad sexual. Tal norma repite la cobertura de los 156 y 157 inciso
1) del Código Penal (abreviado CP), que regula el delito de violación calificada. Pero
el CP es más amplio y con mayor alcance, ya que contempla, no solo a la mujer
casada o en unión de hecho, sino a cualquier mujer que tenga una “relación análoga
de convivencia”, con la misma pena de 12 a 18 años.
Lo que preocupa ahora es otro alarmante artículo de dicha ley. El artículo 31
señala:
“Artículo 31. Explotación sexual de una mujer. Será
sancionado con pena de prisión de dos a cinco años, quien
obligue a una mujer con quien tenga una relación de
21
Lo abrevio: ENUCIP o modelo de análisis jurídico general ENUCIP. Cada criterio puede tener una
puntuación binaria (0/1) o porcentual (de 0% a 16.67% de cada criterio para un total de 100%) para para tener
una representación ejemplificativa numérica de la valía o la relevancia racionalidad de la norma. Ello no quiere
decir, que se caiga en la falacia de los números dado que también se puede utilizar las ponderaciones cualitativas
como “aprobado” o “reprobado” para dichos fines. Los números son una visualización pedagógica pero no
sustitutiva de las consideraciones específicas de estudio.
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11
matrimonio, en unión de hecho declarada o no, a tener
relaciones sexuales con terceras personas, sin fines de lucro”.
Todo delito siempre tiene un autor, y eventualmente, uno o varios cómplices.
Cómplices son los que prestan al autor o autores, cualquier auxilio o cooperación
para la realización del acto. Su pena es igual a la del autor del hecho. Así, si una
persona viola a una mujer casada o en unión de hecho, con la ayuda de otra
persona, todos ellos tendrán la misma sanción de 12 a 18 años, como autor y
cómplice del hecho.
Pero extrañamente, el artículo 31 supracitado, impone una pena de 2 a 5
años, a la persona que obliga a su mujer (casada o en unión de hecho) a tener
relaciones sexuales con terceras personas. Así, la tercera persona sería autor de la
violación, ya que obliga a la mujer contra su voluntad, a ser violada. Pero si su
esposo auxilió o cooperó en la realización del acto, ¿mínimo no debería ser
considerado cómplice del delito de violación? Quien obliga a su mujer a mantener
relaciones sexuales con otra persona, lo hace sin su consentimiento y contra su
voluntad, y para ello utiliza amenazas, intimidaciones o violencias físicas para que
se someta a esta agresión; es decir, el esposo presta al autor o autores, auxilio o
cooperación para la realización del acto. Con lo cual, el esposo debería recibir una
penalidad de 16 años, no una absurda y privilegiada sanción de 2 a 5 años.
Podría pensarse que el artículo 31 tiene su homónimo en el CP con los delitos
de proxenetismo (art. 169) o la rufianería (art. 171) pero estás figuras son diferentes.
El proxeneta promueve la prostitución de personas de cualquier sexo o las induce
a ejercerla, o las mantiene en ella, o las recluta con ese propósito. El rufián,
coactivamente, se hace mantener, aunque sea en forma parcial, de una persona
que ejerza la prostitución, explotando las ganancias provenientes de esa actividad.
La promoción de la prostitución, o la manutención por una persona dedicada a la
prostitución, es la característica principal de estos delitos.
El artículo 31 no se refiere, en ningún momento, a la prostitución, sino al
forzamiento de una relación sexual no querida por la víctima. Por lo que, el artículo
31 no es proxenetismo ni rufianería. Curiosamente el art. 31 se parece a una
agravante que existe en el delito de Trata de Personas (art. 172). El tratante de
personas que somete a su cónyuge o conviviente, a servidumbre sexual, que sería
sancionado con 8 a 16 años de prisión. El problema es que la servidumbre sexual
requiere el total sometimiento, enajenación y anulación de la voluntad de la víctima,
para ejercer sobre ella, el dominio y servidumbre. En el art. 31 no existe aún el
completo sometimiento de la voluntad de la mujer, dado que hay que obligarla a
tener la relación sexual.
Así que, mientras se espera que el agresor sexual esclavice sexualmente a
su esposa o conviviente, para llegar al nivel de Tratante de personas, él será
tipificado simplemente como un Explotador sexual, beneficiándose con una ridícula
sanción de 2 años, y no como lógicamente debería ser: como cómplice [o dejar a la
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12
jurisprudencia y la doctrina que se peleen, para ver si es coautor] del delito de
violación con una pena de 16 años de prisión.
Contradicciones normativas fácilmente eludibles con la aplicación del
ENUCIP, en un esquema muy abreviado imposible de ampliar por razones obvias
de tiempo y espacio:
Método
Existe
ncia
Necesid
ad
Utilidad
Convenien
cia
Idoneid
ad
Proporcionali
dad
Artículo
31
LPVM
Hay
otras
norma
s del
CP
que
regula
n dicha
acción
y otras
accion
es
similar
es.
Hay
otras
normas
que
protegen
a la
mujer y
sanciona
n estos
actos.
Hay una
duplicid
ad de
normas,
lo cual
es
ineficien
te e
inútil.
No hay
nuevos
valores que
proteger o
antivalores
que evitar
dado que
ya están
regulados
por la ley.
La
norma
no es un
medio
idóneo
dado
que
revierte
la
direcció
n del
medio
de
protecci
ón y no
se logra
el
objetivo
de
proteger
a la
mujer.
Todos sus
componentes
(sujetos
regulados,
acciones,
complemento
s, sanciones)
ponen en
riesgo la
protección de
la mujer. No
guarda
proporción.
Valor
0%
0%
0%
0%
0%
0%
Nota: 0% de racionalidad de la norma.
Si se hubiera verificado el método ENCUIP se evidenciaría la existencia
previa de las normas anteriormente aludidas y con ello, la no necesidad de su
creación, la inutilidad de iniciar el procedimiento de creación de normas (reunir a
decenas de asesores, comisiones, diputados, y toda la maquinaria del estado para
su desarrollo), la no conveniencia de regular acciones ya valoradas de mejor
manera por otras normas y con mayores sanciones penales, la inidoneidad de la ley
como medio para lograr el fin perseguido dado que en lugar de proteger por razón
de género a las mujeres las desprotege al brindarle un mejor trato penal al agresor,
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13
y contradice el fin último estipulado en el artículo 1 de la LPVM
22
y finalmente se
evidenciaría la desproporcionalidad de las componentes utilizados en la norma
(sujetos regulados, verbos y complementos utilizados, penas o sanciones) que
evitarían estos yerros lógico-jurídicos evidentes y manifiestos, perjudiciales para las
víctimas y beneficiadores de sus actores y vigente al día de hoy.
3. Segundo caso: tortura doméstica.
El artículo 22 la Ley de la penalización contra la violencia contra las mujeres
señala:
A quien por cualquier medio golpee o maltrate físicamente a
una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en
unión de hecho declarada o no, sin que incapacite para sus
ocupaciones habituales, se le impondrá pena de prisión de
tres meses a un año.
Si de la acción resulta una incapacidad para sus labores
habituales menor a cinco días se le impondrá pena de seis
meses a un año de prisión.
A quien cause daño en el cuerpo o a la salud de una mujer con
quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de
hecho declarada o no, que le produzca una incapacidad para
sus ocupaciones habituales por un tiempo mayor a cinco días
y hasta por un mes, se le impondrá pena de prisión de ocho
meses a dos años.”
Este artículo contiene tres normas diferentes que denominaré por brevedad:
a) Maltrato Levísimo (golpear o maltratar sin incapacidad),
b) Maltrato Levísimo agravado (golpear o maltratar con incapacidad menor a 5 días)
y
c) Maltrato Leve (causar daño al cuerpo o la salud con incapacidad de más de 5
días y hasta a un mes).
23
Ellas tienen eco en el Código Penal (CP) en los delitos de:
22
ARTÍCULO 1.- Fines. La presente Ley tiene como fin proteger los derechos de las víctimas de violencia
y sancionar las formas de violencia física, psicológica, sexual y patrimonial contra las mujeres mayores
de edad, como práctica discriminatoria por razón de género, específicamente en una relación de
matrimonio, en unión de hecho declarada o no, en cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado
en la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Ley Nº 6968, de 2
de octubre de 1984, así como en la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, Ley Nº 7499, de 2 de mayo de 1995.
23
Interesante observación: ¿qué pasa si el maltrato incapacita exactamente por 5 días hábiles? Está regulada
la incapacidad menor a 5 días (es decir, 4 días) y la incapacidad mayor a 5 días (6 días), pero la incapacidad de
5 días exactos no.
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a) Lesiones Levísimas (causar daño a la salud sin incapacidad, art. 380),
b) Lesiones Levísimas agravadas (causar daño a la salud con incapacidad igual o
menor a 5 días, art. 380) y
c) Lesiones Leves (causare a otro un daño en el cuerpo o la salud, que determine
incapacidad para sus ocupaciones habituales por más de cinco días y hasta por un
mes, art. 125).
Las sanciones se aumentan con relación al CP, ya que mientras aquellas
oscilan entre 3 meses y 2 años de prisión, las del CP si acaso llegan a 30 o hasta 60
días multa (sin penas prisión).
Pero cuando se compara el Maltrato Leve de la LPMV con la
Lesiones Leves del CP, aparece la primera contradicción:
-las Lesiones Leves se agravan cuando se golpea a la esposa o a
la concubina con quien se tiene 2 años de vida marital e hijo(s) en común, con
una sanción de 9 meses a 1 año (de conformidad con el art. 126 del CP).
Esto quiere decir que las dos normas regulan exactamente la misma
situación: la esposa golpeada con una incapacidad de más de 5 días pero hasta por
1 mes. Cuando esto sucede, hay una contradicción lógico-jurídica, y penal, ya que
se debe escoger la norma más beneficiosa al imputado, es decir, los artículos 125
y 126 del CP.
En la práctica, no se aplicará nunca el Maltrato Leve para las esposas, y
con esto surge otra contradicción.
Cuando se golpea a la esposa, se aplica el CP con una pena máxima
de 1 año, porque siempre ha regulado la figura del Maltrato Leve de la esposa y la
“concubina”.
Pero, cuando se golpee a una conviviente de hecho (no esposa),
se sancionará con el doble de la pena: 2 años. He aquí lo paradójico: ¡el maltrato a
la esposa tiene una pena menor, que el maltrato a la mujer en unión de hecho!
La ley minimiza la protección a las esposas. Pero los inconvenientes no
terminan allí: la ley pretende sancionar la acción de golpear. ¿No es ingenuo pensar
que los maltratos se realizan solamente con golpes? Se puede empujar, apretar,
estrujar, oprimir, morder, pellizcar, punzar, arañar, zarandear, gritar,
lisiar, magullar, etc., etc., para maltratar a una persona.
Más aún: ¿para qué usar la palabra “golpear” si la palabra “maltratar” ya está
en la norma y contempla todas estas acciones? Se puede maltratar, de muchas
otras maneras diferentes a los golpes. Lo que nos lleva a la siguiente incoherencia:
el artículo 25, propone que sea sancionado con pena de prisión de 6 meses
a 2 años “al que ofenda de palabra o de hecho, a una mujer con quien mantenga
una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no”. Otra vez, se valora
desproporcionadamente, que ofender a una mujer es igual de grave que lesionarla.
La ley sanciona igual (hasta 2 años de prisión), tanto el maltrato físico que
incapacita hasta por un mes, como las ofensas. Se asume que se desalentarán las
ofensas y los maltratos. Pero más bien, esta situación es muy conveniente para el
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15
agresor: ¿ir a prisión simplemente insultar a su mujer, o golpearla y dejarla
incapacitada por un mes?, al fin y al cabo, es la misma pena. ¿El cálculo de política
criminal no es absurdo?
Pero lo último es más serio aún: qué pasa si un hombre somete a su
esposa, a dolores, sufrimientos mentales y físicos, intimidándola, coaccionándola,
maltratándola físicamente y golpeándola, pero sin incapacitarla, ya que sospecha
que anda con otro hombre y quiere que confiese su infidelidad. Eso se regula en el
artículo 123 bis, del Código Penal que señala:
“Artículo 123 bis.—Será sancionado con pena de prisión de
tres a diez años, quien le ocasione a una persona dolores o
sufrimientos físicos o mentales, la intimide o coaccione por un
acto cometido o que se sospeche que ha cometido, para
obtener de ella o un tercero información o confesión; por
razones de raza, nacionalidad, género, edad, opción política,
religiosa o sexual, posición social, situación económica o
estado civil.”
¿Aquello no es realmente una tortura? Esta norma, sensatamente, no
distingue entre hombres o mujeres, ya que cualquier persona puede ser torturada,
violentada y maltratada. La violencia doméstica ya no es la uni-dimensional visión
cavernícola del hombre garroteando a la mujer, como lo plantea la ley [¡y como
también, primitivamente, la propone solucionar!] sino que es una
sofisticada tortura doméstica ocasionada y padecida, por cualquier cónyuge,
conviviente o pareja, indistintamente de su género, en cualquier sociedad del
mundo. Resumen: por justicia y racionalidad, hay que cambiar en la ley, la
palabra mujer por la palabra “persona”. Así, todas las
personas saldrán igualmente beneficiadas, y ninguna persona saldrá perjudicada.
Si se utilizara el método ENCUIP se comprobaría cada criterio para
determinar la racionalidad de la norma:
Méto
do
Existenci
a
Necesid
ad
Utilida
d
Convenien
cia
Idoneid
ad
Proporcionali
dad
Artícu
lo 22
LPVM
Hay otra
norma del
CP que
regulan
exactame
nte dicha
acción y
otras
acciones
similares.
Hay
otras
normas
que
protegen
a la
esposa y
sancion
an sus
Hay
una
duplicid
ad de
normas
lo cual
es
ineficie
nte e
inútil.
No hay
nuevos
valores que
proteger o
antivalores
que evitar
dado que
ya están
regulados
por el CP.
La
norma
no es un
medio
idóneo
dado
que
revierte
la
direcció
Todos sus
componentes
(sujetos
regulados,
acciones,
complementos
, sanciones)
ponen en
riesgo la
protección de
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maltrato
s actos.
n del
medio
de
protecci
ón y no
se logra
el
objetivo
de
proteger
a la
mujer.
la mujer. Es
desproporcion
ada.
Valor
0%
0%
0%
0%
0%
0%
Nota: 0% de racionalidad de la norma.
4. Tercer caso: Fraude de simulación
Señalaba
24
el artículo 37 de la Ley de la Penalización de la Violencia contra las
Mujeres (LPMV) que:
“ARTÍCULO 37.- Fraude de simulación sobre bienes
susceptibles de ser gananciales. Será sancionada con pena
de prisión de ocho meses a tres años, la persona que simule
la realización de un acto, contrato, gestión, escrito legal o
judicial, sobre bienes susceptibles de ser gananciales, en
perjuicio de los derechos de una mujer con quien mantenga
una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o
no, siempre que no configure otro delito castigado más
severamente.”
La norma presenta la siguiente estructura lógica:
Sujeto activo: El hombre que mantenga una relación de matrimonio o en
unión de hecho declarara o no. Es decir, el hombre casado o en unión de hecho
declarada o no.
Sujeto pasivo: La mujer que tenga una relación de matrimonio (con un
hombre) o unión de hecho declarada o no. Es decir, la mujer casada o en unión de
hecho declarara o no.
24
Dicha norma tuvo que ser reformada precisamente por las graves incongruencias sancionatorias que se
indican en este apartado.
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17
Acción: Simular
25
la realización de un acto, contrato, gestión escrito legal o
judicial.
Objeto de la acción: Sobre bienes susceptibles de ser gananciales
26
.
Finalidad de la acción: En perjuicio de los derechos del sujeto pasivo.
Sanción: Prisión de 8 meses a 3 años.
Sujeto
activo
Sujeto
pasivo
Acción
Objeto de la
acción
Finalidad
de la
acción
Sanción
LPVM
Hombre
casado o
en unión
de hecho
declarada
o no
Mujer
casada o
en unión
de hecho
declarada
o no
Simular la
realización
de acto,
contrato,
gestión
escrito
legal o
judicial
Bienes
susceptibles
de ser
gananciales
Perjudicar
los
derechos
del sujeto
pasivo.
Ocho
meses a
tres años.
Dicha norma pretende regular los casos denominados “fraudes de
simulación” que nuestro Código Penal (1970) ya regulaba el artículo 218:
ARTÍCULO 218.-Se impondrá la pena indicada en el artículo 216, según
sea la cuantía, al que, en perjuicio de otro para obtener cualquier
beneficio indebido, hiciere un contrato, un acto, gestión o escrito judicial
simulados, o excediere falsos recibos o se constituyere el fiador de una
deuda y previamente se hubiere hecho embargar, con el fin de eludir el
pago de la fianza.
Analicemos esta norma:
Sujeto activo: Cualquier persona. Sujeto pasivo: Cualquier persona.
Acciones:
a) Hacer un contrato, un acto, gestión o escrito judicial simulados.
b) Excediere falsos recibos
c) Constituirse en fiador de una deuda y previamente se hubiere hecho
embargar, con el fin de eludir el pago de la fianza.
25
Según el Diccionario de la RAE del latín simulāre, “representar algo, fingiendo o imitando lo que no es”.
26
Según el Diccionario de la RAE: “1. m. pl. Der. Los que, por oposición a los privativos, obtienen o adquieren
los cónyuges durante la sociedad de gananciales y que son considerados por la ley patrimonio común de ambos,
por lo que son susceptibles de división en el momento de liquidarse aquella.”
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18
Como se observa la norma regula tres casos, de los cuales para nuestro
análisis interesa el a) “hacer un contrato, un acto, gestión o escrito judicial
simulados”.
Objeto de la acción: es genérico, puede ser sobre cualquier cosa mueble o
inmueble, corporal o incorporal (derechos)
27
.
Finalidad de la acción: Causar un perjuicio del sujeto pasivo, para que el
sujeto activo obtenga cualquier beneficio indebido.
Sanción: La norma remite al artículo 216 del Código Penal que señala que:
1.-Con prisión de dos meses a tres años, si el monto de lo defraudado no
excediere de diez veces el salario base
28
.
2.-Con prisión de seis meses a diez años, si el monto de lo defraudado
excediere de diez veces el salario base.
Es decir, que con prisión de 2 meses a tres años si el monto de lo defraudado
no excediere la suma de 4 462 000 colones (cuatro millones cuatrocientos sesenta
y dos mil colones).
Y de seis meses a diez años sí el monto de lo defraudado es de 4 462 000
colones o más.
El siguiente cuadro comparativo resume esta descripción:
Sujeto
activo
Sujeto
pasivo
Acción
Objeto de
la acción
Finalidad
de la
acción
Sanción
Código
Penal
Cualquier
persona
Cualquier
persona
Hacer
contrato,
un acto,
gestión o
escrito
judicial
simulados
Cualquier
cosa
mueble o
inmueble
corporal o
incorporal
Causar un
perjuicio al
sujeto
pasivo y
obtener un
beneficio
indebido
Dos meses a
tres años si
es igual o
menor a
cuatro
millones
cuatrocientos
27
Art. 253 y 258 del Código Civil.
28
La suma de ¢ 446 200, para el año 2019.
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19
sesenta y
dos mil
colones.
Y de seis
meses a diez
años si es
mayor a esa
suma.
Análisis comparativo de los delitos. Estructuras normativas.
Sujetos activos en las dos normas.
El Código Penal cubre a cualquier persona, tanto hombres como mujeres,
por lo que presenta una cobertura de sujetos activos mayor de la establecida en la
LPVM, ya que la LPVM que indica expresamente que la persona cubierta por su
normativa es “la persona” que mantenga con una mujer una relación de matrimonio
o de unión de hecho declarada o no.
Como en nuestro caso aún no está permitido el matrimonio entre personas
de mismo género hasta el 26 de mayo de 2020
29
es claro que es “persona” se refiere
única y exclusivamente al hombre casado. Esto quiere decir que la LPVM restringe
y especifica el sujeto activo de la norma al hombre casado o en unión de hecho
declarada o no.
30
Sujeto
activo
Sujeto
pasivo
Acción
Objeto de la
acción
Finalidad
de la
acción
Sanción
LPVM
Hombre
casado o
en unión
de hecho
declarada
o no
Mujer
casada o
en unión
de hecho
declarada
o no
Simular la
realización
de acto,
contrato,
gestión
escrito
legal o
judicial
Bienes
susceptibles
de ser
gananciales
Perjudicar
los
derechos
del sujeto
pasivo.
Ocho meses a
tres años.
Código
Penal
Cualquier
persona
Cualquier
persona
Hacer
contrato,
un acto,
gestión o
Cualquier
cosa
mueble o
inmueble
Causar
un
perjuicio
al sujeto
Dos meses a tres
años si es igual o
menor a tres
millones
29
Por sentencia N. 2018012783 de la Sala Constitucional de las veintitrés horas con cero minutos del ocho de
agosto de dos mil dieciocho.
30
Sobre la discusión de la frase “unión de hecho declarada o no” véase mi artículo publicado en la Revista
Judicial número, donde se aborda las diversas conceptuaciones y su problemática.
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20
escrito
judicial
simulados
corporal o
incorporal
pasivo y
obtener
un
beneficio
indebido
novecientos
noventa y cuatro
mil colones.
Y de seis meses
a diez años si es
mayor a esa
suma.
Tal reducción identifica e individualiza al sujeto infractor (hombre casado o
en unión de hecho) a efectos dar un tratamiento penal especial o especializado del
delito de fraude de simulación, ya que como se verá más adelante no es sobre
cualquier cosa o derecho sino sobre específicos bienes de la pareja.
Esta reducción es unidireccional, dado que no hay una reciprocidad de
tratamiento con la mujer casada respecto de su esposo, sino que tal regulación es
en una sola dirección: hombre a mujer, y no mujer a hombre.
Sujetos pasivos.
El CP cubre a cualquier persona afectada por dicha acción de fraude, es
decir, tanto hombres como mujeres. Mientras que la LPVM regula solamente a la
mujer casada o en unión de hecho declarada o no. Evidentemente existe también
una reducción de la cobertura del sujeto pasivo ya que no es ningún hombre casado,
ni cualquier mujer, sino la mujer casada o en unión de hecho declarada o no.
De la misma forma la regulación es unidireccional y no recíproca, ya que el
sujeto pasivo recibo la acción de un hombre casado, y el hombre casado que recibe
la acción de una mujer casada o en unión de hecho, no está cubierto por esta norma.
Si dicha situación es conveniente a efectos de Política Criminal, correcta a efectos
de Derecho Penal, o justa a efectos de la Axiología Jurídica, son puntos que
escapan a este análisis lógico de las normas.
Acción de las normas.
El CP regula la simulación de la realización de un acto, contrato, gestión
escrito legal o judicial. Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real
Académica de la Lengua Española, simular se define como “representar algo,
fingiendo o imitando lo que no es.” Es decir, es llevar a cabo una serie de conductas
que externa y objetivamente realiza un acto, contrato, gestión o escrito legal o
judicial pero que subjetivamente no es cierto, existente y correcto y no existe el
ánimo o la intención de que dichas conductas se consideren ciertas y correctas ya
que se fingió o imitó su realización. Es decir, hay un acuerdo previo y expreso entre
las personas que fingen la conducta o el resultado de esa conducta, de que es
inexistente, incierto y falso.
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21
La simulación es la conjunción de tres elementos:
Un elemento objetivo que es la creación de un conjunto de conductas
realizadas con el propósito de crear o recrear una serie de acciones u objetivos
concretos en la realidad física. (Por ejemplo: la existencia de un papel, dos rúbricas
y dos firmas que aparentan la creación o cancelación de una deuda que nunca
existió o nunca se extinguió).
Un elemento subjetivo: que es la creación de dos conjunto de ideas que no
son recíprocas, no están sincronizadas ni son concordantes entre sí
31
en la realidad
psicológica de los sujetos involucrados, ya que precisamente los sujetos que
simulan los conductas no comparten con respecto a los sujetos que son
“engañados” las mismas ideas, ni tampoco los efectos o las consecuencias que
usualmente tendrían sus conductas en la realidad física.
Un elemento formal: que es la desatención de la conjunción de los elementos
objetivos respecto de los elementos subjetivos con respecto al conjunto de reglas
que coordinan social y jurídicamente las conductas con las intenciones y las ideas
de las personas. Este conjunto de reglas con establecidas institucionalmente por los
mecanismos políticos, jurídicos, económicos y sociales de cada cultura, civilización
o país.
Es decir, el elemento formal es el conjunto de reglas sociales, jurídicas,
económicas y políticas previamente establecidas para determinar la existencia y
validez de ciertas conductas (los elementos objetivos) con respecto a las ideas e
intención de las personas (elementos subjetivos.). Cuando no hay una correcta
comprensión, una coordinación y reciprocidad entre estos elementos (es decir, no
existe la realidad o las ideas o ambos) hay dos tipos de resultados: el error o la
simulación.
En el error se desconoce la existencia de elementos objetivos (se percibió
mal la realidad: el dinero me lo dio-cuando en realidad no se lo dio) o elementos
subjetivos (se creyó mal la realidad: pensé que me lo vendió pero me lo regaló).
En el caso de la simulación no hay concordancia y son deliberadamente
desatendidas las concordancias entre los elementos subjetivos y elementos
objetivos (“hago una cosa pero sé que es otra”).
Así en el fraude de simulación del CP, la persona “hace” un contrato, un acto,
gestión o escrito judicial pero que es simulado. Simulado significa que a pesar de la
31
Luckmann, (Thomas), Teoría de la acción social, Buenos Aires, Ediciones Paidós Ibérica, 1 edición (en
español de la edición original en alemán Theorie des socialen Handelns, Berlin, 1992), 1996, p. 120
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22
existencia de una conducta, un documento o acto en la realidad física, estos
elementos objetivos no tienen concordancia con la realidad psicológica de los
involucrados, es decir, no son concordantes con el conjunto de ideas que tienen
sobre esa realidad (“aparentemos que te vendí el carro”), ni tampoco son
concordantes con el conjunto de reglas sociales o jurídicos vigentes en ese país
(“hagamos la escritura para hacerle creer que vendí el casa”). Es decir, hay una
clara disonancia física, psicológica y jurídica. La primera es utilizada como
apariencia, de una realidad psicológica no apoyada ni tolerada por la realidad
jurídica.
En el caso de la LPVM la situación es exactamente igual que con el CP, ya
que la redacción es lógicamente idéntica: simular la realización de un acto, contrato,
gestión escrito legal o judicial. Es decir, un hombre casado o en unión de hecho
declarada o no le hace creer (es decir, lleva a cabo actos de la realidad física) a su
esposa que realizó un acto, contrato, gestión o escrito legal o judicial, cuando en la
realidad psicológica tales actos no son concordantes con las intenciones y deseos
de su actor (“vendió cuando no quiere despojarse ni trasladar el bien, y quiere aun
tener su posesión y dominio”), ni el sistema jurídico apoya esas farsas, ni esos
engaños, ni esas falsas ideas, ni aún esas falsas expectativas ya que generan
contradicciones jurídicas de sus reglas tradicional es (“trasladar el bien pero sin
trasladar el bien en la realidad física, o pensar que nunca se dispondrá del bien
trasladado y se mantendrá en su poder –realidad psicológica-.”).
Objeto de la acción
La LPVM es muy clara al expresar que el objeto de la acción es la simulación
sobre “bienes susceptibles de ser gananciales”, a diferencia del CP que se interpreta
que es sobre “cualquier cosa mueble o inmueble corporal o incorporal”.
El ámbito de cobertura de la LPVM es sumamente reducido y ya que es sobre
bienes que aún no tienen siquiera la declaración de ganancialidad, sino que tienen
una apreciación de esa característica.
La ganancialidad es
todo aquello adquirido a título oneroso dentro del matrimonio, mediante el
trabajo, esfuerzo y cooperación de ambos cónyuges en su comunidad de vida y que
ha significado un aumento en el patrimonio de cada uno de ellos del que se
aportó al constituirse el matrimonio.
Es decir es aquella cosa o cosas muebles o inmuebles, corporales o
incorporales adquiridas u obtenidas a título oneroso por el esfuerzo conjunto y
común de ambas partes. Un bien no ganancial es precisamente aquellas cosas que
no se adquieren de esa manera. Para señalar dicha característica de un bien o
bienes, hay que hacer un estudio previo y demostración de la comunidad conjunta
de dichos bienes, es decir, una valoración previa, ya que la norma solicita “la
suceptibilidad de ser gananciales”.
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Es decir, la posibilidad de ser un bien que fue adquirido por el esfuerzo
conjunto. En este caso, para efectos de la norma, en el caso de infractor la prueba
se revierte, y se le obliga a demostrar su inocencia debiendo demostrar la no
ganancialidad del bien.
Veamos las injusticias de la norma y la contradicción del sistema normativo:
PRIMER CASO: Ana y Juan están casados y durante su matrimonio
compraron una finca en Turrialba que está a nombre de Ana. Últimamente ya no se
llevan bien y ANA quiere aparentar que vendió la finca, por si acaso se llegan a
divorciar, no le toque nada a JUAN. Con ayuda de su hermana Evelyn simula una
compraventa de la finca, es decir, ambas van y le dicen a un Notario –el cual no
sabe nada del asunto- que quieren vender la finca y le mienten al Notario diciendo
que ya se pagó la finca. El Notario hace e inscribe la escritura pública en el Registro
Público de la Propiedad. Tiempo después Juan se entera de que la finca está a
nombre de Evelyn y la llama a ver si es cierto que compró la finca. Ella no le sabe
explicar nada, por lo que Juan sospecha que es una farsa y se va donde un abogado
a ver qué puede hacer. El abogado le dice que puede acusar a Ana y Evelyn del
delito de Fraude de Simulación del artículo 37 de la Ley de la Penalización de la
Violencia contra las Mujeres que señala:
ARTÍCULO 37.- Fraude de simulación sobre bienes
susceptibles de ser gananciales. Será sancionada con pena
de prisión de ocho meses a tres años, la persona que simule
la realización de un acto, contrato, gestión, escrito legal o
judicial, sobre bienes susceptibles de ser gananciales, en
perjuicio de los derechos de una mujer con quien mantenga
una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o
no…
Juan acusa, a Ana y Evelyn, del delito del artículo 37 de la LPVM ante el
Juzgado Penal, quien determine que efectivamente cometieron ese delito, pero
señala que la norma que se debe aplicar no es el artículo 37 de la LPVM, sino el
artículo 218 del Código Penal que indica:
ARTÍCULO 218.- Fraude de simulación. Se impondrá la pena
indicada en el artículo 216, según sea la cuantía, al que, en
perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido,
hiciere un contrato, un acto, gestión o escrito judicial
simulados, o excediere falsos recibos o se constituyere el
fiador de una deuda y previamente se hubiere hecho
embargar, con el fin de eludir el pago de la fianza.
Por lo que impone a Ana y Evelyn una sanción de 10 años. Ana indignada
dice que si bien la finca vale 10 millones de colones, ella debía ser condenada a
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una pena de 3 años tal y como señala el artículo 37 de la LPVM y no por el artículo
218 del Código Penal, por lo que pide esa rebaja.
SEGUNDO CASO: Ana y Juan están casados y durante su matrimonio
compraron una finca en Turrialba que está a nombre de Juan. Últimamente ya no
se llevan bien y Juan quiere aparentar que vendió la finca, por si acaso se llegan a
divorciar, no le toque nada a Ana. Con ayuda de su hermano Manrique simula una
compraventa de la finca, es decir, ambos van y le dicen a un Notario –el cual no
sabe nada del asunto- que quieren vender la finca y le mienten al Notario diciendo
que ya se pagó la finca. El Notario hace e inscribe la escritura pública en el Registro
Público de la Propiedad. Tiempo después Ana se entera de que la finca está a
nombre de Manrique y lo llama a ver si es cierto que compró la finca. Manrique no
le sabe explicar nada, por lo que Ana sospecha que es una farsa y se va donde un
abogado a ver qué puede hacer. El abogado le dice que puede acusar a Juan y
Manrique del delito de Fraude de Simulación (artículo 218 del Código Penal) que
señala:
ARTÍCULO 218.- Fraude de simulación. Se impondrá la pena
indicada en el artículo 216, según sea la cuantía, al que, en
perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido,
hiciere un contrato, un acto, gestión o escrito judicial
simulados, o excediere falsos recibos o se constituyere el
fiador de una deuda y previamente se hubiere hecho
embargar, con el fin de eludir el pago de la fianza.
Ana acusa a Juan y Manrique de Fraude de Simulación ante el Juzgado
Penal, quien determine que efectivamente cometieron ese delito, pero señala que
la norma que se debe aplicar es el artículo 218 del Código Penal pero contra
Manrique nada más. Que contra Juan es el artículo 37 de la LPVM que indica:
ARTÍCULO 37.- Fraude de simulación sobre bienes
susceptibles de ser gananciales. Será sancionada con pena
de prisión de ocho meses a tres años, la persona que simule
la realización de un acto, contrato, gestión, escrito legal o
judicial, sobre bienes susceptibles de ser gananciales, en
perjuicio de los derechos de una mujer con quien mantenga
una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o
no…
Por lo que, se impone una sanción de 3 años a Juan y 10 años a Manrique.
Ana indignada dice que la finca vale 10 millones de colones y de conformidad con
el artículo 218 del Código Penal debía Juan ser condenado a una pena de 10 años,
ya que el monto defraudado excedía los diez salarios base.
Si se utiliza el método ENCUIP se obtiene el siguiente resultado:
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Méto
do
Existenci
a
Necesid
ad
Utilida
d
Convenien
cia
Idoneid
ad
Proporcionali
dad
Artícu
lo 37
LPVM
Hay otra
norma del
CP que
regulan
exactame
nte dicha
acción y
otras
acciones
similares.
Hay otra
norma
que
protegen
y
sancion
a la
acción
Hay
una
diferent
e que
regula
con
menor
sanción
lo cual
es
ineficie
nte e
inútil.
No hay
nuevos
valores que
proteger o
antivalores
que evitar
dado que
ya están
regulados
por el CP.
La
norma
no es un
medio
idóneo
dado
que
revierte
la
direcció
n del
medio
de
protecci
ón y no
se logra
el
objetivo
de
proteger
a la
mujer.
Todos sus
componentes
(sujetos
regulados,
acciones,
complementos
, sanciones)
penalizan más
a la esposa
que al esposo.
Es
desproporcion
ada.
Valor
0%
0%
0%
0%
0%
0%
Nota: 0% de racionalidad de la norma.
Estas contradicciones por tratos desiguales en la asignación de sanciones
por fraudes de simulación (la mujer era más severamente castigada que el esposo
quien se le atribuía una sanción menor) generó una acción de inconstitucionalidad
resuelta con el voto 13626 del 26 de setiembre de 2012 que declaró sin lugar la
acción y mantuvo vigente dicha norma
32
, y por ello se realizó la reforma de la ley
como a continuación se detalla:
32
“La violencia patrimonial contra la mujer está tipificada y sancionada con las penas que el legislador, en
ejercicio de su libertad de conformación del ordenamiento jurídico infraconstitucional, consideró oportuno.
No es cierto, en consecuencia, que la mujer carezca de tutela legislativa en cuanto a la forma apuntada de
violencia se refiere. En consecuencia, tampoco se contravienen las convenciones mencionadas, de manera
general, por el accionante. La norma impugnada obedece a la libertad de configuración de legislador
ordinario de la política criminal. Las insuficiencias que pueda presentar frente a la realidad que regula son
problemas de técnica legislativa, que no le corresponde a un Tribunal Constitucional suplir.” SALA
CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, Res. Nº 2012013626 de las catorce
horas treinta minutos del veintiséis de setiembre de dos mil doce.
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Versión original
Reforma de la ley N° 9374
del 7 de julio de 2016.
Código Penal vigente
ARTÍCULO 37.- Fraude de
simulación sobre bienes
susceptibles de ser
gananciales
Será sancionada con pena
de prisión de ocho meses a
tres años, la persona que
simule la realización de un
acto, contrato, gestión,
escrito legal o judicial, sobre
bienes susceptibles de ser
gananciales, en perjuicio de
los derechos de una mujer
con quien mantenga una
relación de matrimonio, en
unión de hecho declarada o
no, siempre que no configure
otro delito castigado más
severamente
Artículo 37.- Fraude de
simulación sobre bienes
susceptibles de ser
gananciales.
A la persona que simule la
realización de un acto,
contrato, gestión, escrito
legal o judicial, sobre bienes
susceptibles de ser
gananciales, en perjuicio de
los derechos de una mujer
con quien mantenga una
relación de matrimonio, en
unión de hecho declarada o
no, siempre que no configure
otro delito castigado más
severamente, se le impondrá
una pena de prisión de dos
meses a tres años, si el
monto de lo defraudado no
excediera de diez veces el
salario base y, con prisión
de seis meses a diez años,
si el monto de lo
defraudado excediera de
diez veces el salario base.
“ARTÍCULO 218.-Se
impondrá la pena indicada en
el artículo 216, según sea la
cuantía, al que, en perjuicio
de otro para obtener
cualquier beneficio indebido,
hiciere un contrato, un acto,
gestión o escrito judicial
simulados, o excediere falsos
recibos o se constituyere el
fiador de una deuda y
previamente se hubiere
hecho embargar, con el fin de
eludir el pago de la fianza.”
Artículo 216.-Quien
induciendo a error a otra
persona o manteniéndola en
él, por medio de la simulación
de hechos falsos o por medio
de la deformación o el
ocultamiento de hechos
verdaderos, utilizándolos
para obtener un beneficio
patrimonial antijurídico para
sí o para un tercero, lesione el
patrimonio ajeno, será
sancionado en la siguiente
forma:
1.-Con prisión de dos
meses a tres años, si el
monto de lo defraudado no
excediere de diez veces el
salario base(*).
2.-Con prisión de seis
meses a diez años, si el
monto de lo defraudado
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excediere de diez veces el
salario base.
(negrilla no es del original)
La reforma redacta exactamente las mismas sanciones de los artículos 218
y 216 del Código Penal en el artículo 37 de la LPVM. No son sanciones menores
(como paradójica, desigual e injustamente se había planteado), pero tampoco son
sanciones mayores a las existentes, por lo que si bien hay un trato igualitario entre
los cónyuges, no se entiende cómo hay una protección mayor y diferenciada a la
mujer (en razón del género) para y alcanzar los fines que la LPVM señala:
ARTÍCULO 1.- Fines. La presente Ley tiene como fin proteger
los derechos de las víctimas de violencia y sancionar las
formas de violencia física, psicológica, sexual y patrimonial
contra las mujeres mayores de edad, como práctica
discriminatoria por razón de género, específicamente en una
relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, en
cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado en
la Convención para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, Ley Nº 6968, de 2 de octubre
de 1984, así como en la Convención interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Ley
Nº 7499, de 2 de mayo de 1995.
Por lo que, analizando el nuevo artículo 37 de la LPVM mediante el uso del
método ENCUIP arroja el siguiente resultado:
Méto
do
Existenci
a
Necesid
ad
Utilida
d
Convenien
cia
Idoneid
ad
Proporcionali
dad
Artícu
lo 37
LPVM
Hay otra
norma del
CP que
regulan
exactame
nte dicha
acción.
Hay otra
normas
que
protege
a a la
esposa y
sancion
an sus
ataques.
Hay
una
duplicid
ad de
normas
lo cual
es
ineficie
nte e
inútil.
No hay
nuevos
valores que
proteger o
antivalores
que evitar
dado que
ya están
regulados
por el CP.
La
norma
no es un
medio
idóneo
dado
que
iguala la
potenci
a del
medio
de
protecci
Todos sus
componentes
(sujetos
regulados,
acciones,
complementos
, sanciones)
ponen en
riesgo la
protección de
la mujer. Es
desproporcion
ada.
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ón y no
se logra
el
objetivo
de
proteger
de
mayor o
menor
manera
a la
mujer.
Valor
0%
0%
0%
0%
0%
0%
Nota final: 0% de racionalidad.
5. Conclusión
Termino con la siguiente cita del pensador RESCHER que resume la idea
principal de este trabajo:
“…la clave del asunto es que la importancia de la
racionalidad no descansa en el fondo en su papel como
caracterización descriptiva del proceder humano (cómo
funciona la gente), sino en su papel normativo en tanto
indicación de cómo la gente debería funcionar en
relación con intereses superiores de sus preocupaciones
cognoscitivas y prácticas. La racionalidad, como la
moralidad, tiene un peso normativo y concierne a lo
correcto, lo apropiado, las formas inteligentes de hacer
las cosas y no al curso de acontecimientos meramente
usuales o habituales. Las normas de racionalidad, como
las de moralidad, de ninguna manera se ven afectadas o
invalidadas por el hecho de que la gente las viole…”
33
(negrilla no es del original)
Por lo que, los criterios del método ENCUIP se plantean como una
herramienta racional de análisis ordenado, coherente y congruente que puede
organizar los innumerables fárragos mentales y jurídicos en nuestro campo de
33
RESCHER (Nicolas), La Racionalidad, Madrid, Editorial TECNOS S.A., Primera Edición en español, 1993,
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estudio y reducir los infructuosos esfuerzos mentales para evitar redundancias,
contradicciones e injusticias en su aplicación.
***
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Tractatus Logico-Philosophicus, Madrid, Editorial Alianza Universidad, Quinta
reimpresión de la Primera edición de 1973, 1994, (Traducción de Jacobo Muñoz e
Isidoro Reguera de “Tractatus Logico Philosophicus”, Londres, Routledge & Kegan
Paul, Ltd.;
WITTGENSTEIN (Ludwig)
Los Cuadernos Azul y Marrón, Madrid, Editorial TECNOS S.A., Segunda edición en
español, 1993, 230 p. (Traducción De Francisco Gracia Guillén de la segunda
edición en inglés “The Blue and Brown Books”, Oxford. Basil Blackwell & Mott Ltd.)
