Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 11. Año
11. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR. 2019.
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PROPUESTA DE TIPO PENAL DE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS
COMO CONDUCTA CRIMEN DE LESA HUMANIDAD PARA EL CÓDIGO
PENAL COSTARRICENSE
CRIMINAL PROPOSAL OF ENFORCED DISAPPERANCE OF PEOPLE AS
CRIMINAL BEHAVIOR AGAINST HUMANITY FOR THE COSTA RICAN
CRIMINAL LAW
Rafael Andree Salgado Mejía
Abogado, Universidad Nacional Autónoma de Honduras. Estudiante de la
Maestría en Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana, México.
rasmsr@hotmail.com
Fecha de recepción: 17 de febrero, 2019
Fecha de aceptación: 23 de marzo, 2019
RESUMEN
El propósito de este trabajo es analizar cómo se encuentra tipificado el crimen
de lesa humanidad en el Código Penal de Costa Rica, con el objetivo de determinar
si la desaparición forzada como conducta de crimen de lesa humanidad se
encuentra bajo los parámetros internacionales del tipo penal. Asimismo, se
demostrará que no se puede tipificar la desaparición forzada como delito y como
conducta de crimen de lesa humanidad en un único tipo penal. Si bien es cierto, se
hará alusión a principios, sentencias y normas, la postura epistemológica a utilizar
será el formalismo jurídico porque nos centraremos en la normativa nacional e
internacional. Finalmente, se harán algunas propuestas para tipificar la desaparición
forzada como conducta de crimen de lesa humanidad.
PALABRAS CLAVES: Código Penal de la República de Costa Rica; Crimen de lesa
humanidad; Derechos Humanos; Desaparición Forzada.
ABSTRACT
The purpose of this paper is to analyze how the crime against humanity is
classified in the Criminal Code of Costa Rica, in order to determine whether the
enforced disappearance as a crime against humanity is under international
standards of the type penal. Likewise, it will be show that enforced disappearance
cannot be classified as a crime and as a crime against humanity in a single criminal
category. Although it is true, reference will be made to the principles, judgments and
norms, the epistemological position to be used will be legal formalism because we
will focus on national and international regulations. Finally, some suggestions will be
made to classify enforced disappearance as a crime against humanity.
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KEY WORDS: Penal Code of the Republic of Costa Rica, Crime against humanity;
Human Rights; Enforced disappearance.
I. LA DESAPARICION FORZADA COMO CONDUCTA DE CRIMEN DE LESA
HUMANIDAD EN EL CODIGO PENAL COSTARRICENSE
En la actualidad existen cuatro instrumentos internacionales que definen la
Desaparición Forzada de Personas, de los cuales, uno es una declaración y tres
son tratados internacionales; uno es regional y tres universales; uno es de Derecho
Penal y tres sobre Derechos Humanos; uno de carácter no vinculante y tres de
carácter vinculante y estos últimos, en virtud a los principios de buena fe y la norma
Pacta Sunt Servanda obligan al Estado Costarricense: La Convención
Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, ratificada el 2 de junio
de 1996 (CIDH); el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal internacional,
ratificado el 7 de junio de 2001 (ICC) y la Convención Internacional para la
Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, ratificada
el 16 de febrero de 2012 (United Nations).
Concomitantemente al ámbito nacional, el caso costarricense es sui generis,
porque las definiciones de desaparición forzada contenidas en instrumentos
internacionales de derechos humanos -La Convención Interamericana sobre la
desaparición forzada de personas y la Convención Internacional para la protección
de todas las personas contra las desapariciones forzadas- y de derecho penal –
Estatuto de Roma- son aplicables si a su vez se cumplen los elementos de contexto
del crimen de lesa humanidad.
Esta aseveración se hace en vista que el artículo 386 del Código Penal
señala que este crimen se materializa cuando se reúnen los elementos de contexto,
y además, se comete cualquier acto que pueda calificarse como crimen de lesa
humanidad que, entre esos actos, el artículo 7, numeral 1, fracción i) del ER incluye
la desaparición forzada de personas.
Artículo 386.- Se impondrá prisión de diez a veinticinco años a quien cometa
u ordene cometer, como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una
población civil y con conocimiento de dicho ataque, actos que puedan calificarse
como crímenes de lesa humanidad, de conformidad con las prescripciones de los
tratados internacionales de los cuales Costa Rica sea parte, relativos a la protección
de los derechos humanos, y del Estatuto de Roma. (SCIJ)
A prima facie el Código Penal al no señalar los actos que constituyen crimen
de lesa humanidad porque los remite a los “tratados internacionales de los cuales
Costa Rica sea parte, relativos a la protección de los derechos humanos, y del
Estatuto de Roma” resulta contrario al principio de legalidad reconocido en el propio
código penal y en su Constitución Política.
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La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (En adelante CIDH) se
ha referido sobre la formulación de tipos penales conforme al principio de legalidad,
diciendo que ese principio consta de dos dimensiones una formal y otra material,
ésta última la explica de la siguiente manera:
[L]a dimensión material del principio de legalidad implica que los tipos penales estén
formulados sin ambigüedades, en términos estrictos, precisos e inequívocos, que
definan con claridad las conductas penalizadas como delitos sancionables,
estableciendo con precisión cuáles son sus elementos y los factores que les
distinguen de otros comportamientos que no constituyen delitos sancionables o son
sancionables bajo otras figuras penales. (CIDH 2015, párr. 243, énfasis propio)
La Corte IDH en cuanto a la dimensión material del principio de legalidad
sostiene una postura similar de la CIDH declarando que:
La elaboración de tipos penales supone una clara definición de la conducta
incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no
punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. Es necesario
que el ámbito de aplicación de cada uno de los tipos esté delimitado de la manera
más clara y precisa que sea posible, en forma expresa, precisa, taxativa y previa.
(Corte IDH 2014, párr.162, énfasis propio)
El artículo 386 del Código Penal da la posibilidad que sean consideradas las
definiciones de desaparición forzada de personas del derecho internacional de los
derechos humanos y del derecho internacional penal. Para el caso del tipo penal de
la Desaparición Forzada de Personas, hay que tomar en cuenta que el derecho
internacional de los derechos humanos establece elementos de la desaparición
forzada de personas que se oponen a los del derecho internacional penal y de igual
manera éste con respecto al otro, por ello, lo ideal es que dicha conducta se
encuentre escrita en ley, tipificada, especificada y de forma clara, para garantizar
su sentido inequívoco.
Asimismo, los instrumentos internacionales de derechos humanos, en
oposición a los de derecho internacional penal -Estatuto de Roma- no establecen
tipos penales, sino estándares internacionales, en ese sentido, los Estados deberán
armonizar en sus respectivas legislaciones internas dichos estándares.
II. DISTAS DE LA DESAPARICION FORZADA COMO CONDUCTA DE CRIMEN
DE LESA HUMANIDAD EN EL ESTATUTO DE ROMA Y COMO DELITO EN
EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Para el análisis de la desaparición forzada de personas para su aplicación
como conducta de crimen de lesa humanidad se harán varias precisiones, ya que,
como se demostrará, no podríamos tratar de mezclar en un único tipo penal los
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elementos de cada uno de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos
sobre Desaparición Forzada de personas con el tipificado en el artículo 7 del
Estatuto de Roma.
II.I. ELEMENTOS DE CONTEXTO
En el artículo 7, numeral 1, se identifican los elementos de contexto del
crimen de lesa humanidad, los cuales serán divididos de la siguiente manera:
II.I.I. ATAQUE
El artículo 7 numeral 2, fracción a) del ER señala que deberá entenderse
como “una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos
mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la
política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover
esa política.”
Si nos remitimos a la jurisprudencia del Tribunal Internacional para juzgar a
los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional
humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991, 1993 (En
adelante TIPY) se entiende “como el curso de una conducta que involucra la
comisión de actos de violencia., sea o no armada” (Medellín Urquiaga, Arjona
Estévez y Guevara B 2009, p.70).
II.I.II. EL ATAQUE DEBE SER GENERALIZADO O SISTEMÁTICO
El TIPY “se refiere a la naturaleza extensa (a generalizada) del ataque y a la
cantidad de personas seleccionadas como objetivo.” También que, “[u]n delito
puede ser generalizado por el ‘efecto acumulativo de la serie de actos inhumanos o
por el efecto singular de un acto inhumano de extraordinaria magnitud” (Medellín
Urquiaga, Arjona Estévez y Guevara B 2009, p.71).
También, la jurisprudencia del TIPY asentó que, “el elemento de
sistematicidad se refiere a la naturaleza organizada de los actos de violencia y a la
improbabilidad de su ocurrencia casual” y que “[l]os patrones de los crímenes, en el
sentido de repetición no accidental de una conducta criminal similar de manera
regular, son una expresión común de dicha ocurrencia sistemática” (Medellín
Urquiaga, Arjona Estévez y Guevara B 2009, p.71).
II.I.III. CONTRA UNA POBLACIÓN CIVIL
Ximena Medellín, Juan Carlos Arjona Estévez y José A. Guevara (2009),
citando la jurisprudencia del TIPY se refieren a este elemento de la siguiente
manera:
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De conformidad con la jurisprudencia del TIPY, en los crímenes de lesa
humanidad la población civil debe ser el principal objetivo del ataque. El término
“‘población civil’ debe ser interpretado de manera amplia, y se refiere a población
que es predominantemente civil en su naturaleza. Una población podrá calificarse
como “civil” aun cuando haya no-civiles dentro de ella, en tanto que continúe siendo
predominantemente civil. La presencia dentro de la población de miembros de
grupos de resistencia, antiguos combatientes, quienes han depuesto las armas, no
altera por sí mismo la naturaleza civil de la población. (p.72)
II.I.IV. CON CONOCIMIENTO DE DICHO ATAQUE
Este elemento se refiere a que el perpetrador haya tenido conocimiento de
que cualquiera de las conductas que constan en el artículo 7 numeral 1 del ER era
parte “de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o
haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo”
(Medellín Urquiaga, Arjona Estévez y Guevara B 2009, p.72).
II.II SUJETO ACTIVO
Los tres instrumentos de Derechos Humanos sobre desaparición forzada
estipulan que para que se configure la conducta como desaparición forzada por
parte de particulares o grupos de particulares, es decir, aquellos que no sean
agentes del Estado, es necesario “que” hayan actuado con la autorización, el apoyo
o la aquiescencia del Estado. Sin embargo, el Estatuto de Roma, señala
conducentemente que “[p]or “desaparición forzada de personas” se entenderá la
aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una
organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia” (énfasis propio)
La tercera conjunción disyuntiva “o” de este fragmento es la que hace
diferente esta definición de las otras tres tipificadas en los instrumentos de Derechos
Humanos, porque en estas últimas se utiliza en lugar de la “o” la palabra “que”. Esto
implica que para el Derecho Penal Internacional, la desaparición forzada puede ser
cometida por agentes no estatales sin que actúen con la autorización, apoyo o
aquiescencia de un agente del Estado, o si, pero esta conjunción “o” hace que desde
la misma “o” hasta aquiescencia sea innecesaria porque para la definición del
Estatuto de Roma una organización política sin la autorización, apoyo o
aquiescencia puede ser responsable de este crimen en un contexto de crimen de
lesa humanidad, es decir, que sea cometido como parte de un ataque generalizado
o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.
Cabe agregar que ésta definición también acrecienta la calidad especial de
los autores en relación a los particulares que actúen bajo la autorización, apoyo o
aquiescencia del Estado, extendiéndose a una organización política. Por el cual se
puede afirmar que para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos la
desaparición forzada es siempre un crimen de Estado y por otro extremo para el
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Derecho Penal Internacional es un crimen de particulares, individuos o personas
naturales. No obstante, los particulares per se no pueden ser considerados como
autores si estos no actúan con la autorización, apoyo o aquiescencia del Estado o
bien de una organización política.
Es importante hacer una precisión en cuanto al concepto de organización. El
crimen de lesa humanidad es independiente de la guerra, no se debe probar un
nexo con un conflicto armado, indistintamente de índole internacional o no, y
además es indispensable que las conductas sean cometidas como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra una población civil, es decir, como parte
de una línea de conducta de conformidad con la política de un Estado o de una
organización de cometer ese ataque o para promover esa política, (ONU 1998,
artículo 7, numeral 2, literal a)).
En el Derecho Internacional Humanitario, o jus in bello, se requieren ciertos
componentes para que una organización sea considerada como tal y los mismos
los podemos apreciar en la definición de conflicto armado de carácter no
internacional establecido en el artículo 1 del Protocolo II adicional a los Convenios
de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
de carácter no internacional de 1977, el cual conducentemente señala que son
aquellos:
[…] que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus
fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que,
bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho
territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y
concertadas y aplicar el presente Protocolo. (CICR, art.1)
Podríamos concluir que, por analogía, se requiere que gocen de un nivel de
organización colectiva que les permita llevar a cabo operaciones sostenidas y
concertadas, y; que ejerzan un control mínimo sobre el territorio. Tal como señala y
desarrolla Kai Ambos (2012) […] Estos actores deben estar en condiciones de
actuar como un Estado, es decir, deben poseer una capacidad similar en
organización y fuerza” (p.7).
En el caso de incorporar entre los perpetradores a agentes no estatales que
no actúen con la aquiescencia, apoyo o autorización del Estado en el tipo penal de
la desaparición forzada cuando esta no sea conducta de crimen de lesa humanidad,
en el informe del grupo de trabajo sobre desapariciones forzadas o involuntarias
sobre la visita a Colombia realizada del 5 al 13 de julio de 2005, en los párrafos 48
y 49
señaló conducentemente lo siguiente:
48. Aunque la inclusión de agentes no estatales que actúan en nombre del Gobierno
o con su apoyo o consentimiento puede parecer a primera vista un progreso de la
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ley, en el sentido de que ofrece más protección que la definición limitada de la
Declaración, el Grupo de Trabajo opina que la desaparición forzada es un "delito de
Estado" (en oposición al secuestro). Aunque en otros casos de violaciones de los
derechos humanos la inclusión de agentes no estatales ofrece de hecho más
protección a las víctimas (por ejemplo, en el caso de la discriminación o de derechos
humanos laborales o ambientales), en el caso de la desaparición forzada dicha
inclusión diluye la responsabilidad del Estado.
49. Por la misma razón, el Grupo de Trabajo se niega a aceptar la actitud oficial
colombiana respecto de las "desapariciones", que vincula la definición del fenómeno
con los "secuestros", o lo equipara incluso a éstos. La aceptación de esta definición
equivaldría a diluir o suprimir la responsabilidad del Estado por los actos de
"desapariciones". El Grupo de Trabajo se empeñó en recalcar que las
"desapariciones" son responsabilidad del Estado, en tanto que los "secuestros" se
atribuyen a individuos no estatales, pandillas o redes criminales. El Grupo de
Trabajo también se esmeró en condenar tanto las "desapariciones" como los
"secuestros", indistintamente de sus perpetradores, como actos reprensibles. (ONU
2006, énfasis propio)
No obstante, la Convención Internacional para la Protección de Todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas en su artículo 3 dispone que los
Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para investigar sobre las
conductas definidas en el artículo 2 de la convención en referencia que sean obra
de personas o grupos de personas que actúen sin la autorización, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, y para procesar a los responsables.
Por otro extremo, En el caso de extraer entre los perpetradores a agentes no
estatales que no actúen con la aquiescencia, apoyo o autorización del Estado en el
tipo penal de la desaparición forzada como conducta de crimen de lesa humanidad,
si bien es cierto que la Corte Penal Internacional se instituye como un tribunal
complementario a las jurisdicciones penales nacionales, cuyas facultades
únicamente las puede ejercer en aquellos casos en que los Estados que podrían
ejercer su jurisdicción no quieran o no puedan hacerlo -principio de
complementariedad: artículos 1 y 17 del Estatuto de Roma- este sería un buen
argumento para que la Corte Penal Internacional ejerza su competencia so
explicación que el Estado no quiere y/o no puede juzgar este tipo de casos en razón
de la tipificación de la desaparición forzada como conducta de un crimen de lesa
humanidad, en el sentido que no se podría juzgar esta conducta como crimen de
lesa humanidad cuando sea perpetrada por una organización política o particulares
que actúen bajo la autorización, apoyo o aquiescencia de ésta, porque no se
admiten como perpetradores.
La Delegación para México y América Central del Comité Internacional de la
Cruz Roja, en vista que la definición convencional de una desaparición requiere de
la participación directa o indirecta de agentes estatales, sin embargo, esto no
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necesariamente engloba las diferentes modalidades de desapariciones que
actualmente se cometen en México y considerando lo estipulado en el artículo 3 de
la Convención Internacional, propone tipificar de alguna forma las desapariciones
cometidas por particulares, proponiendo tres opciones :
1. Tipo autónomo de desaparición cometida por particulares, para lo cual puede
servir de ejemplo la legislación de Querétaro en la materia.
2. Agravante a otros tipos penales como secuestro, privación ilegal de la libertad,
homicidio o trata de personas. En este caso, será muy importante plantear la
desaparición como consecuencia del delito principal y sus modos de comisión, y no
como un elemento de intención para evitar elevar demasiado la carga probatoria.
3. Configurar el delito de desaparición como un delito que puede ser cometido por
cualquier persona, agravándolo para el caso que sea cometido por una autoridad.
(CICR 2015, pp.7˗8)
Empero, atendiendo a lo que se ha desarrollado a lo largo de este trabajo se
discrepa con estas opciones por los siguientes motivos:
1. En ninguno de los instrumentos internacionales de derechos humanos
sobre la materia incorpora como sujeto activo a los particulares que
actúen sin la autorización, apoyo o aquiescencia de agentes estatales. La
excepción a esta regla la establece el ER pero únicamente se refiere a
organizaciones políticas o a los particulares que actúen con la
autorización, apoyo o aquiescencia de éstas.
2. Considerando lo desarrollado por el Grupo de Trabajo sobre
Desapariciones Forzadas o Involuntarias sobre la visita a Colombia, las
opciones 1 y 3 vendrían a diluir la responsabilidad del Estado.
3. Con respecto a la opción 2, el hecho de incluir como agravante -de un
rapto, secuestro u cualquier otro delito- la falta de información o de la
negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el
paradero de la persona, como señalan Kai Ambos y María Laura Böhm,
constituye “una flagrante violación al derecho de no incriminarse -nemo
tenetur se ipsum accusare-”. (Ambos y Bönm 2009, pp. 204˗205, énfasis
original)
Para resolver estas cuestiones propongo realizar un hibrido tomando como
referencia los tipos penales de México y Argentina de la siguiente manera:
Con respecto a la desaparición forzada como conducta de crimen de lesa
humanidad, se podría emplear la formula argentina, en el sentido que además de
tipificar en su Código Penal la desaparición forzada de personas como delito, a
través de la Ley 26.200 señala, inter alia, que el crimen de lesa humanidad será
punible para argentina de acuerdo a la tipificación del ER en su artículo 7.
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Concomitantemente a la obligación de investigar y sancionar las
desapariciones forzadas cometidas por personas o grupos de personas sin la
autorización, apoyo o aquiescencia del Estado establecida en el artículo 3 de la
Convención Internacional, se podría adoptar la fórmula mexicana, en específico, la
establecida en la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas,
Desaparición cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de
Personas. En el sentido de incorporar un tipo penal autónomo de “Desaparición”, el
cual no contendrá el elemento conductual consistente en “la falta de información o
de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el
paradero de la persona.”
II.III CONDUCTA
En el ER se distinguen dos momentos:
I. “la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una
organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia…”
Todos los instrumentos internacionales sobre la materia se refieren a
acciones que consisten en la privación de libertad de uno o más personas. Empero,
La fórmula: “la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere
su forma”, de la Convención Interamericana sobre la desaparición forzada de
personas, misma que si la comparamos con los demás instrumentos internacionales
sobre la materia, resulta ser la de mayor especificidad y amplitud. El ER prescribe
“la aprehensión, la detención o el secuestro, en ese sentido, no es recomendable
introducir un tipo penal dentro de otro, porque afecta el carácter autónomo de este
delito y en ese caso requerirían de ciertos elementos propios del tipo que se trate y
adicionales al tipo de desaparición forzada para que se configure.
La Corte IDH en la sentencia de 12 de Agosto de 2008 del caso Heliodoro
Portugal Vs. Panamá, señaló que, “una privación de libertad puede que sea legal
en un principio, pero devenga ilegal al cabo de cierto tiempo o por determinadas
circunstancias.” Asimismo, la Corte IDH, ha señalado que:
[…] la desaparición forzada de personas es un fenómeno diferenciado,
caracterizado por la violación múltiple de varios derechos protegidos en la
Convención. En tal sentido, y en atención al carácter particularmente grave de la
desaparición forzada de personas, no es suficiente la protección que pueda dar la
normativa penal existente relativa a plagio o secuestro, tortura u homicidio, entre
otras. (Corte IDH, 2009, párr. 238)
II. “[S]eguido de la negativa a admitir tal privación de libertad o dar información
sobre la suerte o el paradero de esas personas…”
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Las palabras “seguido de” del Estatuto de Roma, tienen la misma función
copulativa que las palabras “y que luego” de la declaración del 92, “seguida de” de
la convención interamericana como de la convención internacional, en el sentido
que unen ciertas circunstancias que deben cumplirse adicionalmente pero no de
forma inmediata a la privación de libertad para que se configure el delito.
Las referidas circunstancias son “la negativa a admitir tal privación de libertad
o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas.” Si la
comparamos esta fórmula a la establecida en los 3 instrumentos internacionales de
derechos humanos sobre la materia es identificable que son similares, por ejemplo,
en la Declaración del 92 se refiere a se niegan a revelar la suerte o el paradero de
esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad; la Convención
Interamericana indica la falta de información o de la negativa a reconocer dicha
privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona; la Convención
Internacional describe la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del
ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola
a la protección de la ley, el cual si nos remitimos al dictamen aprobado por el Comité
contra la Desaparición Forzada respecto de la comunicación número 1/2013,
correspondiente al caso del Señor Roberto Agustín Yrusta de nacionalidad
argentina mismo que conoció en función de sus facultades cuasi jurisdiccionales,
se interpretó que […] la falta de información o la negativa a reconocer una privación
de la libertad constituyen una forma de ocultamiento para los efectos del artículo 2
de la Convención.” (ONU 2016, párr.10.4)
II.IV CONSECUENCIA
El componente consecuencial en los instrumentos internacionales de
Derechos Humanos no es un elemento per se del tipo penal, sino una consecuencia
o efecto de la conducta. No obstante, el ER, instrumento de derecho penal
internacional si establece como elemento del tipo “la intención de dejarlas fuera del
amparo de la ley por un período prolongado.”
El artículo 5 de la Convención Internacional para la protección de todas las personas
contra las desapariciones forzadas señala que la “práctica generalizada o
sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal
como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las
consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable”, es decir, confirma
que no es lo mismo una desaparición forzada per se, que una cometida dentro de
una práctica generalizada o sistemática, las cuales pertenecen a dos ramas
diferentes del Derecho Internacional (Derechos humanos y Derecho Penal) y por
ello, al estar definidas de conformidad a cada rama, reconoce que no contienen el
mismo contenido. Asimismo, dicho contenido contiene consecuencias diferentes, es
decir obligan de forma diferente.
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Por ello, la obligación de tipificar el delito de desaparición forzada per se -que
vale mencionar en un instrumento de derecho penal nacional- establecida en el
artículo 4 de la Convención Internacional para la protección de todas las personas
contra las desapariciones forzadas es de acuerdo a los estándares del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y no del Derecho Penal Internacional, salvo
que en esta ultima de conformidad con el principio pro persona y de los artículos 37
y 43 de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas
Contra las Desapariciones Forzadas, contenga normas más favorables a las
reconocidas en la supra Convención.
No obstante, al agregar como elemento del tipo “la intención de dejarlas fuera
del amparo de la ley por un período prolongado” vendría a socavar la posibilidad de
ejercitar una acción jurisdiccional porque habría que probarse el elemento mens rea,
lo que resulta casi imposible y lo que a la postre se convertiría en letra muerta el
contenido de la definición.
Respecto a la formula “por un periodo prolongado”, el Comité contra la
Desaparición Forzada en el caso Yrusta aludió que:
[…] para constituir una desaparición forzada, la privación de libertad debe ser
seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de
la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección
de la ley, cualquiera sea la duración de dicha privación de libertad u ocultamiento.
(ONU 2016, párr.10.3)
Por estos motivos es preferible la fórmula que deja claro que este elemento
es una consecuencia del tipo y no un elemento per se del tipo.
III. CONCLUSIONES
PRIMERO: En la legislación costarricense la desaparición forzada solo se
encuentra regulada como conducta de crimen de lesa humanidad, es decir, solo se
materializa si se cumplen los elementos de contexto y, le es aplicable las
definiciones de desaparición forzada contenidas en instrumentos internacionales de
derechos humanos y de derecho penal.
SEGUNDO: Para el Derecho Penal Internacional, en oposición al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, la desaparición forzada puede ser
cometida por agentes no estatales sin que actúen con la autorización, apoyo o
aquiescencia de un agente del Estado. Por ello, se propone que en el Código Penal
de Costa Rica se indique que la desaparición forzada como conducta de crimen de
lesa humanidad se entenderá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7 del ER o
bien, agregar un tipo penal autónomo de desaparición forzada de personas como
conducta de crimen de lesa humanidad ya sea el establecido en el artículo 7 fracción
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2 literal i) del ER o incorporar uno de mayor alcance a éste, es decir, modificando
los elementos de conducta y consecuencia. Es importante mencionar que esto no
es una contradicción si consideramos que el propósito de este trabajo es demostrar
que se deben tipificar de forma separada, ya que la imposibilidad de regular la
desaparición forzada como delito y como conducta de crimen de lesa humanidad
deriva en el elemento del sujeto activo.
TERCERO: Con respecto a la obligación de investigar y sancionar las
desapariciones forzadas cometidas por personas o grupos de personas sin la
autorización, apoyo o aquiescencia del Estado establecida en el artículo 3 de la
Convención Internacional, se podría incorporar un tipo penal autónomo de
“Desaparición”.
CUARTO: El ER prescribe “la aprehensión, la detención o el secuestro, en
ese sentido, no es recomendable introducir un tipo penal dentro de otro, porque
afecta el carácter autónomo de la desaparición forzada. En este caso, se sugiere
que se tipifique la desaparición forzada como conducta de crimen de lesa
humanidad con la fórmula de la Convención Interamericana sobre la materia que
señala: “la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su
forma.”
QUINTO: El componente consecuencial en los instrumentos internacionales
de Derechos Humanos no es un elemento per se del tipo penal, sino una
consecuencia o efecto de la conducta. No obstante, el ER, instrumento de derecho
penal internacional si establece como elemento del tipo “la intención de dejarlas
fuera del amparo de la ley por un período prolongado.” El Comité contra la
Desaparición Forzada en el caso Yrusta señaló que de cristalizarse la privación de
la libertad, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha
privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, indistintamente
del tiempo en que se encuentre desaparecida la víctima, el delito se configura. Por
ello, se sugiere modificar este elemento de la desaparición forzada como conducta
de crimen de lesa humanidad.
SEXTO: De tomarse en cuenta todas las consideraciones desarrolladas en
este trabajo se hacen las siguientes propuestas:
Crimen de lesa humanidad. Se impondrá prisión de diez a veinticinco años, quien
realiza cualquiera de los actos siguientes cuando se cometen como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra población civil, y con conocimiento de
dicho ataque:…”; […] i) Desaparición forzada de personas
Opción 1): Para efectos del párrafo primero, por “desaparición forzada de personas”
se entenderá lo dispuesto en el artículo 7 fracción 2 literal i) del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional.
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Opción 2): Para efectos del párrafo primero, por "desaparición forzada de personas"
se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado
o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido
de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la
suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo
de la ley por un período prolongado.
Opción 3): Para efectos del párrafo primero, por “desaparición forzada de personas”
se entenderá la privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuere
su forma, cometida por agentes del Estado o miembros de una organización política
o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la
aquiescencia del Estado o de una organización política, seguida de la falta de
información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar
sobre el paradero de la persona, cualquiera que sea la duración de su desaparición,
con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías
procesales pertinentes.
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