Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 11. Año
11. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR. 2019.
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1
Presentación
Número 11 de la
Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales de la
Universidad de Costa Rica
En los programas de la carrera de Derecho, todas las universidades
deberían dedicar algunas lecciones al estudio de un libro excepcional, escrito
por el profesor alemán Bernd Rüthers. Publicado originariamente en idioma
alemán, ya existe versión en español bajo el título Derecho degenerado. Teoría
jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich
1
. De ese texto, quiero destacar
la que considero es su mayor utilidad en el presente. Su detallado estudio acerca
de lo acontecido en el derecho y entre los juristas de la Alemania nazi, también
sirve para analizar cuánto de aquello está sucediendo en la actualidad en el
mundo y, en particular, en Costa Rica.
Nadie puede negar el actual contexto de eclosión de “nuevos fascismos”
en el mundo. Sumados a quienes protagonizan y ocasionan las recurrentes crisis
del capitalismo, en que se rechaza cualquier intento real para la redistribución
de la riqueza como criterio de justicia social; ahora emergen, fortalecidos, nuevos
(y algunos viejos) actores que claman por eliminar el reconocimiento de amplios
sectores de la población como titulares de derechos fundamentales.
A las perennes crisis que impiden la redistribución justa de la riqueza, ahora
se adiciona un retorno al ideario de los fascismos del siglo pasado en que se
sostiene, tanto desde posiciones seglares, como también desde algunos
fundamentalismos religiosos, que algunos sectores y grupos sociales no
alcanzan el grado de seres humanos plenos, y no gozan de los mismos derechos
fundamentales de quienes si ostentan ese status.
Estos fenómenos, por su notoriedad en la vida cotidiana, son fácilmente
apreciables, y han sido incluso descritos, de manera lúcidamente premonitoria,
desde las obras de la literatura. Así por ejemplo, en la novela The Handmaid’s
Tale
2
, la escritora Margaret Atwood visualiza una sociedad (¿futura?) en que la
democracia liberal ha sido sustituida por una dictadura teocrática, la Constitución
y la ley ya no existen, y el congreso ha sido abolido. En ese contexto, se alza
una “nueva república”, la república de Gilead, que incluso se ha tomado la
Universidad de Harvard, en Cambridge, Massachusetts (institución clave en la
formación de juristas liberales) para extender las raíces del puritanismo teológico
1
Para la versión alemana: Entartetes Recht: Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich,
München, C.H. Beck Verlag, 1988. En español: Derecho degenerado. Teoría jurídica y juristas de
cámara en el Tercer Reich, Madrid, Marcial Pons, 2016.
2
Existe versión en idioma español: El cuento de la criada, Atwood Margaret. Barcelona, Ediciones
Salamandra, 2017
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del siglo XVII (sí, ese mismo que sustentó los juicios y quemas de “brujas” en
Salem) como nueva fuente y sustento del ejercicio del Poder estatal.
En este punto es que se puede realizar un interesante empalme entre la
literatura “fantástica” de Atwood (y de otra gran cantidad de autoras y autores),
con lo escrito, por ejemplo, por grandes juristas liberales. Justamente, uno de
las mayores virtudes de aquel texto de Rüthers –según considero- es mostrar
los cambios fundamentales que se fueron suscitando en la Teoría del Estado
nacionalsocialista (ruptura del principio de división de poderes) y,
consecuentemente, en la metodología para la creación e interpretación de las
normas jurídicas.
Lo que se quiere subrayar con esto es que, en las intervenciones de los
nuevos líderes políticos de derecha, y de algunos políticos de los movimientos
religiosos fundamentalistas, constantemente emergen rasgos comunes con los
actores del totalitarismo fascista de la primera mitad del siglo pasado. Uno de
ellos, es el rechazo o desprecio hacia una noción básica del Estado Liberal de
Derecho, como lo es el principio de división de poderes. Diputadas y diputados
que constante y abiertamente le indican al ejecutivo la decisiones a tomar, al
Ministerio Público cómo investigar, o a los jueces y juezas la manera en que
deben resolver; presidentes y jefes de gobierno que buscan legislar, o emitir
sentencias, y que pretenden imponer su voluntad por encima incluso de lo
resuelto por Tribunales Constitucionales. Ciertamente, esta tensión ha
existido siempre en las democracias liberales, como la costarricense, pero las
manifestaciones de ruptura en el juego de pesos y contrapesos de los poderes
republicanos, se hacen ahora tan marcadas, como solamente lo fueron en los
peores capítulos del nacionalsocialismo alemán.
Junto a esto, en el hinchado e hiperbólico lenguaje de algunos quizás
debamos leer algo más. Hacia 1935, Karl Larenz, jurista de cámara de los nazis,
afirmaba: “La sangre tiene que volverse espíritu y el espíritu sangre […] Porque
el espíritu puede desfallecer, la sangre tiene que sostener al espíritu. Pero el
espíritu solo se impondrá allí donde se renueva con la sangre.”
3
Con esto,
aunque no se visualice de entrada, se justificaban en el fondo, nuevas fuentes y
nuevas funciones para el derecho.
En el “nuevo derecho” que emergió en el nazismo, las funciones de
protección y garantía de las personas, se hacían depender de la “sangre
alemana” y la “común pertenencia a la raza”. Sus fuentes, además, ya no eran
esencialmente la Constitución y la Ley, sino el liderazgo providencial del Führer,
la comunidad racial del pueblo, el programa del partido nacionalsocialista, la
ideología nacional socialista y el sano sentimiento popular, como fuente de
derecho
4
; conceptos todos, fácilmente sustituibles por otros de cuño teológico
3
Larenz, Karl; según cita de Rüthers, Bernd. Op.cit., p. 61
4
Rüthers, Bernd. Op.Cit, pp. 59-60
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fundamentalista, que atentan directamente contra principios básicos del Estado
de Derecho.
Hay razones para temer la pérdida del Estado Democrático de Derecho en
el amplio significado que le conocemos, tanto por efecto de quienes se niegan a
la redistribución de la riqueza, como también ahora por influjo de quienes
rechazan todo reconocimiento de las minorías, y confluyen en un desprecio
común -ya sea hipócrita en aquellos, ya sea cínico en estos- por las instituciones
democráticas. Frente a eso, la esperanza: en todas partes surgen nuevos
análisis para enfrentar aquellos discursos totalitarios, desde experiencias y
ámbitos de reflexión concretos.
En esta edición, del número 11 de la Revista Digital de la Maestría en
Ciencias penales, se ofrecen precisamente 7 aportes jurídicos en los que se
materializa, de una u otra manera, aquella frase pronunciada el 12 de octubre
de 1936 por Miguel de Unamuno, en el paraninfo de la Universidad de
Salamanca, sitiado por las fuerzas facistas: [quizás] “venceréis, pero no
convenceréis, porque convencer significa persuadir. Y para persuadir necesitáis
algo que os falta en esta lucha, razón y derecho”. Se trata entonces, de estudios
técnico-jurídicos específicos, cuyo rasgo común -vale destacarlo-, es que parten
de una premisa común: son posibles en el contexto político y jurídico de un
Estado Liberal de Derecho, en el que se asigna preponderancia a la Constitución,
a la Ley y a ciertos principios fundamentales del Derecho de la Constitución, con
el objeto de limitar la actividad del Estado, y asegurar el mayor ámbito de
autonomía, libertad y dignidad posible para las personas.
En el primer artículo de este número 11 de la Revista Digital de la Maestría
en Ciencias Penales, la jefa del Departamento de Legislación, Procesos
Constitucionales y Justicia Internacional en la Procuraduría para la Defensa de
los Derechos Humanos de El Salvador, y egresada de la Maestría en Ciencias
Penales de la Universidad de Costa Rica; en un interesante estudio dogmático
penal, somete a análisis crítico, desde el principio constitucional de lesividad, la
tipificación en la ley penal de aquel país, de los actos preparatorios relacionados
con el tráfico ilícito de estupefacientes, su promoción y fomento, y la facilitación
de medios para ello. Luego de realizar un estudio detallado de diversos tipos
penal, la autora concluye sobre su compatibilidad o incompatibilidad con el
axioma en mención, para lo cual propone, de lege ferenda, algunas
derogaciones y modificaciones, con el fin de adecuarlos al Derecho de la
Constitución.
El joven y destacado defensor público, Gabriel Rojas Barrientos, en un
aporte extremadamente importante, presenta los criterios desarrollados en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos acerca de la responsabilidad
del Estado en supuestos de aplicación de la prisión preventiva a una persona, y
posterior sobreseimiento o absolutoria en su favor. La relevancia de dicho
estudio radica en que muestra claramente que la regulación normativa imperante
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en Costa Rica se opone a los criterios imperantes en los Sistemas
Internacionales de Derechos Humanos y, con ello, vulnera el principio de
presunción de inocencia. Como lo explica el autor, esto es así en el tanto que se
distingue entre la declaratoria de inocencia por certeza y aquella emitida por
duda, al momento de determinar el derecho a recibir una indemnización luego
de sufrir una medida cautelar que no culmina en una sentencia penal
condenatoria. De todo esto, se concluye que, mediante el adecuado control de
convencionalidad, Costa Rica debe ajustar su derecho interno a las regulaciones
internacionales sobre esta materia.
En el tercer estudio que compone esta entrega de la revista, dos egresadas
de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, Karen
Zamora y Kimberly Porras -la primera, abogada en la Contraloría General de la
República, y la segunda defensora pública en el Poder Judicial de este país-;
disertan sobre los delitos bursátiles, en un destacado estudio de derecho
comparado entre las legislaciones española y costarricense. En esta línea, se
analizan los delitos bursátiles incorporados al Código Penal costarricense
mediante la Ley Reguladora del Mercado de Valores, con el fin de determinar si
con ello, se lesionan los principios de legalidad, lesividad, intervención mínima y
de seguridad jurídica. Para ello, se realiza primero un estudio de las
generalidades sobre los mercados de valores y la Bolsa Nacional de Valores de
Costa Rica, en relación con la doctrina sobre delincuencia económica. De
seguido, se analizan a fondo los tipos penales costarricenses, en comparación
con la legislación española, con el objeto de caracterizarlos como delitos de
peligro concreto. Finalmente, tomando aquel ejemplo de legislación comparada,
se sugieren algunas modificaciones de lege ferenda, con el fin de que los tipos
penales aludidos puedan ser tenidos como delitos de resultado, lo cual se
entiende sería una mejora en la legislación costarricense, ya que con ello se
alcanzaría una mayor congruencia con principios constitucionales.
El cuarto artículo del número 11 de la Revista Digital de la Maestría en
Ciencias Penales, corresponde a la segunda parte del extenso artículo
presentado inicialmente en la anterior entrega de esta publicación periódica. El
profesor de la Universidad de Cádiz, Manuel Rodríguez Monserrat, y el abogado
Juan Jesús Iglesias Castro, con su artículo titulado Guerra de Audiencias: del
sofismo al yihadismo. Enfoque Criminológico a la Política Criminal en Materia de
comunicación, aportan una perspectiva multidisciplinaria (histórica, geopolítica,
sociológica, filosófica, jurídico-penal y criminológica) para explicar los factores
que inciden en el ascenso del terrorismo islámico y sus características
esenciales. Se expone así la manera en que el DÁESH ha logrado hacerse con
un territorio y establecer un Estado fáctico, con el cual impone su ley en parte de
Siria, Libia e Irak. Aparte de ello, se esclarece la manera en que dicho grupo
logra una influencia global: Internet lleva el mensaje de la Yihad a potenciales
adeptos en todo el mundo sean musulmanes o no. Un mensaje que promete
esperanza, honor y una vida mejor en un mundo convulso y una sociedad
occidental hastiada de sí misma y propensa al sensacionalismo y el paroxismo
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propios de la ausencia de equilibrios.
La estudiante de Filosofía y de Derecho, Claudia Rodríguez Sequeira, es
la autora del quinto aporte de este número de la revista, titulado La religión del
aborto terapéutico en Costa Rica. En este, reflexiona sobre los factores
(religiosos, económicos, político partidistas) que inciden en la ineficacia material
(falta de aplicación) de la norma jurídica del aborto terapéutico en Costa Rica,
regulado en el artículo 121 del Código Penal, formalmente vigente en este país
desde el año 1971. Al rescatar aquellos factores extrajurídicos que han incidido
en la desaplicación de la norma, la autora enfatiza que estos (de índole religioso,
por ejemplo) se han impuesto sobre otros de mayor relevancia, de naturaleza
técnico-jurídica y de bioética.
En el artículo seis de esta nueva entrega de la revista, Gustavo González
Solano, profesor catedrático de la Facultada de Derecho de la Universidad de
Costa Rica, ofrece su propuesta de metodología jurídica para la aplicación de la
Ley de Penalización de la Violencia contra las mujeres. El autor parte de que
dicha ley costarricense, tiene varios errores que provocan incongruencias e
injusticias, en relación con otras normas del sistema jurídico costarricense.
Como respuesta a lo anterior, desarrolla los criterios del método ENUCIP para
la redacción de leyes. De este modo, en un contexto legislativo cada vez más
distópico y lleno de ocurrencias, el profesor González apuesta por una
herramienta conceptual racional, para la promulgación de nuevas normas
jurídicas con rango de ley, así como para la evaluación de las ya existentes.
En el sétimo estudio que compone la revista, el abogado hondureño Rafael
Salgado Mejía, analiza el tipo penal de la desaparición forzada de personas, con
el fin de precisar si puede ser tenido o no como un crimen de lesa humanidad.
Como cierre, luego de confrontar el tipo penal estudiado con instrumentos del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se proponen algunas
modificaciones legales con el objetivo de que la desaparición forzada de
personas encuadre de mejor manera como conducta de crimen de lesa
humanidad.
Para finalizar el número 11 de la Revista Digital de la Maestría en Ciencias
Penales, en la sección para la memoria histórica, se publica el pronunciamiento
del doce de junio de 2019, emitido por los y las docentes de la Maestría en
Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica. En el mismo se destaca la
necesidad –insatisfecha por décadas- de formalizar un instrumento jurídico, una
Ley de Ejecución de la Pena, que resguarde las garantías mínimas de la
población adulta privada de libertad. Mediante el análisis sistemático de todo el
Aparato Legal, tomando en consideración los Tratados Internacionales, la
jurisprudencia de la Sala Constitucional y el Derecho de la Constitución, e incluso
con base la resolución específica en que dicha Sala ordenó promulgar aquella
ley, se concluye que la Asamblea Legislativa de Costa Rica se encuentra en
deuda con la población privada de libertad adulta. Por ello, se instó a las jefaturas
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de fracción de todos los partidos políticos representados en la Asamblea
Legislativa en la presente legislatura a que, en cumplimiento de sus
obligaciones constitucionales, respectivamente, presenten a corriente
legislativa y retomen el texto, debidamente revisado técnicamente por este Plan
de Estudios y se use como base de discusión; así como también, que se le
dispense de trámite y se negocien vías de tramitación expeditas para cumplir
una obligación internacional y una deuda histórica de décadas hacia la población
privada de libertad.
Prof. Dr. Gustavo Chan Mora
Director de la Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales de la
Universidad de Costa Rica
